1 PATRICIO CURTI 26 de mayo de 2015 MODULO 7 Relaciones de familia y derechos de niños, niñas y adolescentes: identidad y derecho filial (filiación por naturaleza, técnicas de reproducción asistida y adopción) y responsabilidad parental PATRICIO CURTI 26 de mayo de 2015 

2 Marco introductorio

3 “El Estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan” (art. 19 CN) (CSJN, 29/08/1986, “Bazterrica”, Fallos: )

4 DERECHO DE LAS FAMILIAS DERECHO DE FAMILIA

5 Los principios constitucionales de:LIBERTAD Autonomía IGUALDAD Pluralismo FRATERNIDAD Responsabilidad Interrelación

6 FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN(PE 191/2011) “…Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar (…) De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender…”

7 CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADOArt. 14 bis “Protección integral de la familia”: institución de carácter sociológico y en permanente transformación. Art. 19 “Autonomía de la voluntad”: la libertad de las personas, limitada por el orden público Art. 16 “Igualdad ante la ley” brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia

8 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS“Artículo 17.  Protección a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado…” PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que (…) Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución…” PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS “Artículo 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado…”

9 aporta su teoría de los Derechos Humanos DERECHO PÚBLICOaporta su teoría de los Derechos Personalísimos DERECHO PRIVADO

10 LOS DERECHOS HUMANOS PERSONA sujeto de derechos (no tansolo objeto de protección) AMBITO DE excede el sistema nacional PROTECCIÓN para instalarse en la comunidad internacional

11 LA CONSAGRACIÓN NORMATIVA…

12 Capacidad Progresiva de Niñas, Niños y Adolescentes

13 Capacidad progresiva en el EJERCICIO de sus derechosSUBJETIVIDAD DEL NIÑO Capacidad progresiva en el EJERCICIO de sus derechos

14 Capacidad progresiva en la cdn DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓNArt. 5: derecho de los padres “de impartir a sus hijos dirección y orientación, en consonancia con la evolución de sus facultades” Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN

15 ¿CAPACIDAD VS. INCAPACIDAD?RESIGNIFICAR el sistema de capacidad y de representación ¿CAPACIDAD VS. INCAPACIDAD? RESPONSABILIDAD PARENTAL = ¿REPRESENTACIÓN UNIVERSAL Y NECESARIA? Representación: sustituye la voluntad del niño Asistencia: acompaña la voluntad, presta su conformidad o asentimiento

16 ESTANDAR DE LA CORTE IDH OPINION CONSULTIVA n° 17/2002“Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la CDN” (párr. 56). “la CDN alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento…” (párr. 59).

17 “para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la CDN establece que éste requiere "cuidados especiales", y el art. 19 de la Convención Americana señala que debe recibir "medidas especiales de protección". En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia” (párr. 60). “es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño” (párr. 61). PERO… “En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño…” (PÁRR. 65).

18 “…los niños no deben ser considerados «objetos de protección segregativa» sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo…”

19 SISTEMAS DE CAPACIDAD *Reglas fijas según edades determinadas*Normas flexibles sin límites etarios y evaluación de la competencia en el caso *Reglas móviles con límites etarios que pueden flexibilizarse según el caso *Distinción según los derechos involucrados: la edad es un límite frente a derechos que presenten peligro de ser desatendidos por los adultos; para los demás derechos hay una presunción de madurez

20 CCyCN ART. 23. Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. ART. 24. Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:… b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo…

21 ART. 26: La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

22 La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

23 DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADAEl Abogado del Niño DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA Art. 37. d) CDN: “acceso a la asistencia jurídica”. Ley art. 27 inc. c): “…a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia …todo proceso judicial o administrativo. En caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle…”

24 ¿Cuándo? Posturas Art. 27, 26.061: sin límites de edad.264 quater inc. 5 / 282 / 921: menor adulto. (Tutor ad litem). Arbitrio judicial: edad; madurez; desarrollo; materia debatida. Cualquier edad (Def. Gral. de la Nación)

25 CNCiv, Sala K, 28/09/2006 Niño de 3 años.Designación abogado requiere discernimiento del patrocinado: 14 años Por debajo de esta edad correspondería la designación judicial de un tutor ‘ad litem’ (397 C.C., 921)

26 CNCiv, Sala L, 04/03/09: Juicio de tenenciaHijos (15 y 12) con abogado solicitan ser tenidos por parte. Ante falta de modificación del art. 921, se aplica. La excepción por el caso: que la hija mayor de 14 pueda actuar por sí y su hermano, 2 años menor, que comparte los mismos intereses, no pueda.

27 Trib. de Familia Nº 1 MDP 18-02-2009Proceso de régimen de visitas abuelos. (5 años –niña-) Letrada se presenta con poder otorgado por la madre ejerciente de tenencia en representación de la niña. Patrocinio materno conjunto entre varias letradas: una es la de la niña. JUEZ: carece de madurez suficiente para decidir designar abogado, elegirlo e instruirlo. Es la progenitora quien, en su representación, decide quién será la letrada y otorga poder. No es congruente reclamar autonomía y por otro lado representarla para nombrar letrado y elegirlo.

28 Juzg. Fam. Córdoba N° 4, 30/05/2011 Se presentan las niñas iniciando pedido de autorización para viajar al exterior en compañía de su madre. El derecho de participación procesal reconoce como único requisito que el sujeto tenga competencia para el acto sin consideración previa a su edad biológica. Estando probada con el informe del ET la madurez para obrar por sí, se encuentra cumplido el requisito de capacidad procesal que deben ostentar para ejercer en forma persona la acción que pretenden.

29 CSJN (7, 10 años): ordena a Juez designar un abogado “con el objeto que las niñas puedan ser escuchadas con todas las garantías a fin que puedan hacer efectivos sus derechos”. 26/06/12: La ley debe ser interpretada en forma integral con legislación de fondo, no derogada por esta ley. Los menores impúberes son incapaces absolutos, no pueden realizar por sí actos jurídicos (art. 54.2) como la designación de un letrado patrocinante y la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte.

30 CNCiv, Sala C, 07/12/11 La facultad del niño de intervenir en juicio por su propio derecho con patrocino debe armonizarse con el CC y la CDN. La intervención en el proceso y su asistencia letrada no se hallan condicionadas a una determinada edad; la normativa no limita su intervención al suficiente juicio, madurez o desarrollo del niño. Ante la existencia de un alto grado de litigiosidad de los padres y compleja trama familiar, sumado a la escasa edad del niño -8- no se dan los presupuestos necesarios que autorizan su participación en el proceso desde que no se vislumbra el suficiente nivel de entendimiento y racionalidad que le permita ejercer un acto tan trascendente como proponer un letrado que lo asista.

31 PAUTAS GENERALES Derechos o intereses directamente afectadosIntereses contrapuestos con representantes NO en todo proceso Solicitado por NNA

32 Derecho y no regla Valoración de la autonomía progresiva desde una mirada protectoria. No modifica las reglas generales relativas al principio de incapacidad de hecho y procesal de los menores de edad, en materia de actos que importan renuncia de derechos

33 Aspectos destacables en FILIACIÓN: “Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida como nueva fuente filial”

34 "Cuándo nacemos, cuando entramos en este mundo, es como si firmásemos un pacto para toda la vida, pero puede suceder que un día tengamos que preguntarnos: ¿Quién ha firmado esto por mí?". VON GOETHE, J. W., "Fausto", traducción de Francisco Pelayo Briz, 15ª ed. (reimp. de la 1ª ed., 1946), Ed. Escasa Calpe, Madrid, 1998.

35 ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA(28/11/2012).

36 ANTECEDENTES DEL CASO En 1997, el Poder Ejecutivo de Costa Rica reguló la práctica de la fecundación in vitro (FIV). La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, emitíó una sentencia mediante la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No S, utilizando diversos alegatos sobre violación del derecho a la vida . EFECTOS: Esta sentencia implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV.

37 ALGUNOS DATOS IMPORTANTES:En Latinoamérica “se estima que entre 1990 y 2010, personas “han nacido” (Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida). De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica es el único Estado en el mundo que prohíbe de manera expresa la FIV. El artículo 10 del decreto del Ejecutivo No S, dice: “…Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes…”.

38 VALORACIONES DE LA CIDHDERECHOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, LIBERTAD PERSONAL Y FAMILIAR La maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. La decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico. El artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia.

39 EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA se relaciona con:LA AUTONOMÍA REPRODUCTIVA EL ACCESO A SERVICIOS DE SALUD REPRODUCTIVA (involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho). “…se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas. La Corte consideró que el presente caso se trata de una combinación particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y específicamente los derechos reproductivos de las personas.

40 EFECTOS DE LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE LA FIVCon relación a la sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica: “…Estos hechos constituyen una interferencia en la vida privada y familiar de las presuntas víctimas...”

41 La interpretación del artículo 4.1 de la Convención…LO RELEVANTE DEL CASO: La interpretación del artículo 4.1 de la Convención…  Artículo 4.  Derecho a la Vida  1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”

42 Es decir, EL EMBRION “NO IMPLANTADO”Lo expuesto por la Corte de la República de Costa Rica… - “[…] todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación […] En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico…”. - Las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano” porque: “…como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer…” - No es de recibo el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación de la [FIV] implica una manipulación consciente, voluntaria de las cédulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana. - […] las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos – voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es decir, EL EMBRION “NO IMPLANTADO” ES UNA PERSONA HUMANA

43 En este sentido, la CIDH indaga sobre el sentido y extensión de las palabras: "persona", "ser humano", "concepción" y "en general", desde cuatro diferentes tipos de interpretaciones.

44 CONFORME AL SENTIDO CORRIENTE DE LOS TERMINOS:CONCEPCION: En el contexto científico actual se destacan dos lecturas del término: -Una corriente la entiende como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. -Otra corriente como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. VIDA HUMANA (¿Cuando comienza?) Valorada de diversas perspectivas: no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. La prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. Sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. El término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.

45 II) SISTEMÁTICA E HISTORICA:La Corte analiza cuatro sistemas de Derechos Humanos: Sistema Interamericano de Derechos Humanos Sistema Universal de Derechos Humanos Sistema Europeo de Derechos Humanos Sistema Africano de Derechos Humanos Concluye que ningún artículo de todos estos Tratados permite deducir que el embrión no implantado es persona en los términos del artículo 4.1 de la Convención.

46 III) EVOLUTIVA: El estatus legal del embrión: Las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida. Regulaciones y prácticas sobre la FIV en el derecho comparado : Ninguno de dichos Estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. PRINCIPIO de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal

47 IV) EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLES Y EL OBJETO Y FIN DEL TRATADOFinalidad del art. 4.1: salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. El objeto y fin de la cláusula "en general" del artículo 4.1 es la de permitir, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso, dicho objeto y fin, implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos.

48 LA CONCLUSIÓN… El embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. La “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención.

49 PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓNVENTAJAS ALUDIDAS CON LA PROTECCION DEL EMBRION SACRIFICIO DE LOS DERECHOS INVOLUCRADOS DESMEDIDO La severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar. Relacionado con: - La discapacidad - El género - La situación socioeconómica Los alegados logros alcanzados en la persecución de la finalidad buscada con la interferencia.

50 El Tribunal estableció que dicha injerencia implicaba una severidad en la limitación, por cuanto, en primer lugar, la prohibición de la FIV impactó en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte de la vida privada. En segundo lugar, respecto a la afectación de la autonomía personal y del proyecto de vida de las parejas, la Corte observó que la FIV suele practicarse como último recurso para superar graves dificultades reproductivas. En tercer lugar, se vio afectada la integridad psicológica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada.

51 La OMS ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.

52 “…En este sentido, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas…” “…Finalmente, el Tribunal destacó que la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV en el extranjero...”.

53 REPARACIONES levantar la prohibición, para que las personas puedan hacer uso de dicha técnica sin encontrar impedimentos regular los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en su decisión; brindar atención psicológica a las víctimas de manera gratuita e inmediata por un lapso de 4 años; indemnizar a las víctimas, estableciendo el monto de US$ en concepto de daño material y de US$ en concepto de indemnización por daño inmaterial para cada una de ellas

54 ARTICULO 19 DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL …EL DEBATE

55 EL ANTEPROYECTO… “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

56 LA COMISIÓN BICAMERAL…“La existencia de la persona humana comienza con la concepción. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer” Disposición transitoria segunda: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación)

57 “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”TEXTO APROBADO… “La existencia de la persona humana comienza con la concepción” Disposición transitoria segunda: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación) CONCEPCIÓN FECUNDACIÓN

58 (media sanción en C. de Diputados -2014-)Ley Especial de TRHA (media sanción en C. de Diputados ) Art. 2° – Las personas que se sometan a técnicas de reproducción humana asistida pueden aportar su propio material genético y/o el de su pareja para llevar a cabo el embarazo, o recibir gametos femeninos y/o masculinos aportados por terceros.

59 Art. 8° – El material genético de un mismo aportante podrá ser utilizado para realizar técnicas de reproducción humana asistida hasta en un máximo de seis (6) personas o parejas, siempre que de ello resultaren nacimientos con vida. La autoridad de aplicación queda facultada para ampliar la cantidad de destinatarios de material genético y para determinar la cantidad de aportes que pueda efectuar un mismo aportante de gametos…”

60 Art. 10. – Toda persona, incluso menor de dieciocho (18) años, que padezca alguna enfermedad o deba realizar algún tratamiento médico que pueda afectar su fertilidad en el futuro, podrá crioconservar sus gametos….”

61 Art. 14. – A partir de la sanción de la presente ley, se prohíbe:- La comercialización de embriones; - La comercialización de gametos crioconservados; - Toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia; - La utilización de embriones viables para experimentación o investigación que no respeten los parámetros fijados por la autoridad de aplicación. A los fines de la presente ley se entiende por embriones viables aquellos que pueden ser transferidos al útero de la mujer, en virtud de estudios previos que así lo determinan. Son embriones no viables o inviables aquellos que se han detenido en su desarrollo o que presentan alteraciones cromosómicas incompatibles con su posterior desarrollo, que impiden su transferencia al útero de la mujer.

62 Art. 15. – El centro de salud autorizado que recolecte muestras de gametos para terceros, así como los profesionales y demás personas intervinientes en técnicas de reproducción humana asistida, no pueden establecer mecanismos de clasificación de gametos ni embriones que permitan la identificación de rasgos fenotípicos de los aportantes. Art. 18. – Los centros de salud autorizados se encuentran habilitados para practicar técnicas de diagnóstico genético preimplantatorio en los términos que fije la reglamentación.

63 Principios generales de la bioética:- No es personalidad porque no tiene posibilidad de desarrollo - No es persona, aunque sea persona en potencia - No es persona, aunque es miembro de la especie humana -El embrión in vitro: Ni persona ni cosa -La no personalidad del embrión es la solución bioéticamente compatible con otros derechos ya reconocidos legalmente

64 Fuentes de la filiación(ARTICULO 558) La filiación puede tener lugar por: naturaleza técnicas de reproducción humana asistida por adopción IGUALDAD DE EFECTOS

65 REGLAS GENERALES Consentimiento (ARTICULO 560): El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

66 Forma y requisitos (ARTICULO 561): La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

67 Voluntad procreacional (ARTICULO 562)“Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre (…) debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

68 “…La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento...” (art. 563) “…A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local” (art. 564)

69 Determinación de la filiación matrimonial(ARTICULO 567) Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial

70 Art. 12 (Ley de TRHA): “…Las parejas que crioconservaren embriones conformados con material genético de ambos, deberán acordar y dejar asentado, en forma previa y expresa, el destino que a estos se les darán en caso de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio, o muerte de uno de ellos ….”

71 COMPETENCIA (ARTICULO 581) Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

72 Una cuestión pendiente…ARTÍCULO Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

73 a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.  Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

74 Un fallo del TEDH (26/06/14 Se declaró en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia) la violación del art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos por no reconocer el país demandado la relación de filiación existente entre los niños nacidos mediante “gestación por sustitución” y sus padres, apelando (principalmente) al principio del superior interés del niño.

75 -Dos matrimonios franceses recurren ante el TEDH, luego de haber acudido de manera absolutamente legal en los Estados Unidos a la “gestación por sustitución”, mediante la implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De dichas gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y en el otro, una niña. -El Tribunal Supremo francés denegó las respectivas solicitudes de inscripción de filiación o de reconocimiento de sentencias extranjeras -Los recurrentes invocaron ante el TEDH el art. 8 del CEDH (respeto a la vida privada y familiar), en función del perjuicio ocasionado.

76 ADOPCIÓN: “Previsiones locales desde una perspectiva internacional”

77 Fornerón e hija vs. Argentina (27/04/2012)LOS HECHOS DEL CASO El Sr. Fornerón inició a mediados del año 2000 un largo camino judicial ante los tribunales de la Provincia de Entre Ríos por desconocimiento de sus derechos como padre. En primer lugar, intervino en una causa sobre posible comisión de supresión de estado civil, en una guarda judicial, en un juicio de adopción y en un régimen de visitas. En todos ellos, el Sr,. Forneron manifestó que "la niña M. nacida el 16 de junio de 2000 era su hija y no consentía de ningún modo su entrega por su madre en guarda provisoria con fines de futura adopción". Los diversas resoluciones judiciales que recibió el Sr. Fornerón —con excepción de la sentencia de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelaciones de Paraná en la causa de la guarda— desconocieron sus derechos como padre y por lo tanto, otorgaron la guarda de la menor M al matrimonio B-Z y posteriormente su adopción simple. Asimismo le rechazaron en distintas instancias un régimen de visitas a su favor. Los argumentos más relevantes mencionados en esas resoluciones fueron que: separar a la niña del matrimonio B-Z después de 1 año de haber conformado una relación paterno-filial estable sería sumamente dañino para la menor; una fuerte oposición de la madre biológica a la posible entrega de la niña a su padre; prima el interés superior de la niña a tener una familia constituida —padre y madre— por sobre el derecho subjetivo del padre biológico a la tenencia de su hija.

78 Sentencia de la CIDH La Corte construyó su sentencia sobre dos grandes principios: PROTECCION DE LA FAMILIA (Art. 17 CADH) "el niño tiene derecho a vivir con su familia...” y "el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y ello implica que el niño debe permanecer en su núcleo familiar". Sólo en situaciones excepcionales y en función del interés superior de aquél puede optarse por separarlo de sus progenitores -preferentemente en forma temporal—. 2) GARANTIAS JUDICIALES –Plazo Razonable- Artículo 8.1 de la CADH: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. “…no aceleraron el proceso a su cargo y no tuvieron en cuenta los efectos que el tiempo tendría sobre los derechos del señor Fornerón y de su hija, ello en consideración del interés superior dela niña. (&70)

79 Asimismo, esta Corte también ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades. (parr. 127)

80 La entrega en guarda y el concepto “amplio” de familiaReproducción de estereotipos (padre soltero, relación no formal, ausencia del padre durante el embarazo): “Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la Convención Americana no se encuentra un determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma (…) No hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cariño a los niños (…) El tribunal considera que el interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado modelo de familia (anteriormente en Caso ATALA)” (&98, 99 y 100).

81 SEPARACION DE LA FAMILIA BIOLOGICA –EXCEPCIONAL Y TEMPORARIAMENTE-PROTECCIÓN DE LA FAMILIA: Art. 17 CADH “La determinación de separar a un niño de su familia debe hacerse de acuerdo a la ley, lo cual no fue cumplido en el caso, ya que el Sr. Fornerón manifestó su oposición a la guarda (requerimiento del art. 317 inc. a C.Civ.). La determinación del Estado de otorgar la guarda judicial y, posteriormente, una adopción, en oposición a la voluntad del padre biológico constituyó una “restricción ilegítima del derecho de familia” del Sr. Fornerón y de su hija” (&112) “A la familia que todo niño tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de las medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos” (&119).

82 EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES“La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano social y familiar. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de NNA, entraña una importancia especial durante la niñez”. (&123)

83 REPARACIONES La Corte IDH recurre a la restitución del vínculo entre el Sr. Fornerón y su hija; disponiendo que la República Argentina establezca de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el actor y la niña. Ello implica un proceso de acercamiento progresivo de manera de comenzar a construir un vínculo entre padre e hija. Dicho proceso debe ser una instancia para que M y su padre puedan relacionarse mediante encuentros periódicos y debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus derechos de familia, como por ejemplo el derecho a vivir juntos, sin que ello suponga un conflicto con la familia adoptante.

84 ¿Adopción de Integración o filiación por «voluntad procreacional»?Juzgado Nac. N° 92, 27/03/2012, «C. V. s/adopción» Una pareja de dos mujeres solicita a la justicia la adopción de integración del hijo de la cónyuge. El niño había nacido de TRHA con gametos masculinos provenientes de un donante anónimo. Interviene el Defensor de Menores y solicita al juez que dicte una resolución a los fines de que se releve al profesional del Centro Médico del secreto profesional para que envíe al juzgado los datos del donante.

85 Solicitud del Defensor de MenoresSin perjuicio de la adopción de integración planteada, advertí en la reunión que se encuentra incierto un elemento de la identidad de mi defendido, que es la filiación paterna, no ya en cuanto a emplazamiento de estado, sino por la posibilidad de conocimiento mismo de su realidad biológica cuando tenga edad suficiente. Para garantizar este derecho (art. 7 CIDN) requiero se oficie a la institución que realizó la inseminación artificial, para que remita en sobre cerrado y con destino a ser reservado en caja, copia autentica de toda la documentación médica y jurídica referida al caso, incluyendo el o los consentimientos informados del padre de mi representado.

86 Resolución del JuzgadoAtento a lo manifestado en el dictamen que antecede líbrese oficio a C. para que remita en sobre cerrado y con destino a ser reservado en caja de seguridad, la copia autentica de toda la documentaci6n medica y jurídica referida al caso, incluyendo el o los consentimientos informados del padre.

87 Recurso de Apelación interpuesto por el Centro Médico¿Qué dice la Cámara? El proceso de adopción está encaminado a ilustrar al juez sobre la conveniencia de la petición para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes (art. 321, inc. d, del C6digo Civil), en cuyo análisis debe primar el interés superior del menor (art. 321, inc. i, del mismo ordenamiento). Pues bien, en tal situación, más allá de los agravios expresados por el recurrente, la petición realizada en el dictamen de fs. 77, es una cuestión que excede notoriamente el ámbito cognoscitivo de este proceso y que resulta propia de una acción de reclamación de estado (…) que puede exigir una amplitud de debate y prueba que excede el mareo de las presentes actuaciones y que debe ventilarse en otro tipo de proceso.

88 Resolución En esa inteligencia, corresponderá revocar la resolución recurrida, máxime si se advierte que no se ha requerido conformidad alguna en los términos del art. 255 del Código Civil. Ello, obviamente, sin perjuicio de lo que pudiera plantearse por la vía y forma correspondiente

89 Concepto (ARTICULO 594) Objeto: proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales. Prioridad de la FAMILIA DE ORIGEN: “…cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen…”

90 Principios generales (ARTICULO 595)el interés superior del niño; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; el derecho a conocer los orígenes; el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años

91 El llamado “biologicismo”La tríada (no adoptiva) Los adoptantes Los progenitores Los NNA

92 Juz. 1ra Instancia. Civ. y Com, Chos Malal, 23/05/2009Plataforma fáctica: En un proceso de adopción Ministerio Público solicita medidas de prueba (citación a la madre- abuela materna) Pretensos adoptantes se oponen: 1) la Cámara había dejado firme la guarda para adopción, 2) Ministerio Público tomó el rol de los abogados patrocinantes de la madre, de la abuela “y de quien pueda resultar el padre” y 3) madre prestó el consentimiento en 4 oportunidades

93 Se rechaza la petición de medidas“Así las cosas, no queda duda que la regla, tanto en el derecho interno, (arts. 264, 265, 307 y concordantes del Código Civil), como, en el derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, y 7º y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley ), desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos, pero el caso de autos, constituye justamente la excepción, pues el interés superior de menor causante consiste, en virtud de la entrega efectuada por la madre de sangre, en proveerle una familia que lo reconozca en el status de hijo, lo que se encuentra acreditado”

94 “diré que el planteo del Ministerio Pupilar, que por ésta se resuelve, resulta ser una disquisición de orden biologista a ultranza, que encierra un sutil, -o no tan sutil-, propósito de debilitar la institución de la adopción reputándola, se lo exprese o no, contraria al orden natural (…)”

95 “(…) aún hoy, muchos y hasta ilustres operadores del derecho, abrazan ese biologismo escudándose en el derecho a la identidad, pretendiendo encontrar su referente en la Convención de los Derechos del Niño. Por supuesto no hacen explícita su auténtica repugnancia por la adopción, como lo hacía Molinario, pues hoy día nadie se atrevería a confesarlo; pero lo cierto es que esa prédica lleva a desnaturalizar y debilitar el instituto de la adopción. Así se intenta sostener que la familia adoptiva no es una familia, ignorando los vínculos de amor que se construyen por la convivencia, los roles que determinan el desarrollo y personalidad de los niños, ignorando por sobre todas las cosas que un hijo, -adoptivo o biológico-, es eso, "un hijo", al que se protege porque se lo ama.

96 SCBA, 13/07/2011, “V.S. s/adopción-acciones vinculadas”Antecedentes: El 9 de febrero de 2003 nace la niña S.V. en la ciudad de La Plata. Se inicia una causa caratulada “NN (femenina) o S. V. Intervención” que tramita en el Tribunal de menores N° 2 de La Plata. El 19/10/2004 se declara el estado de abandono de la niña y su condición de adoptabilidad. El 31 de marzo de 2005 se instrumenta la guarda con fines de adopción a favor de los Sres. E. GB y C.M.C. Los guardadores se presentan ante el Tribunal de Instancia única del Fuero de Familia N°2 del Dpto. de La Plata y solicitan la adopción plena de la niña S. V. El Tribunal otorga la adopción plena solicitada y contra dicha sentencia la Asesora de Incapaces interpone Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de la Ley, llegando el caso a la Suprema Corte.

97 Fundamentos de la ApelaciónLa Asesora denunció infracción a los art. 18, 75 inc. 22 CN, art. 311, y 321 del Cód. Civ., art. 8.1, 9 y 12 de la Conv. sobre los Derechos del Niño El tribunal no cumplió con el requisito de oír personalmente a la niña. El equipo técnico del Tribunal de Familia debió elaborar informes ambientales que reflejaran la situación de la niña y la interacción con los integrantes. No se respeto la garantía constitucional del debido proceso.

98 Argumentos del Fallo SCBA“Dada las especiales características del caso, el abandono material del que fue víctima la niña apenas nacida, la completa ausencia de sus padres biológicos a lo largo de todas las tramitaciones judiciales, que se encuentra en guarda preadoptiva desde el año 2006 con sus pretensos adoptantes y que desde allí su situación fue objeto de estrecho seguimiento por parte del Tribunal de Menores, aún después de iniciado el proceso adoptivo, entiendo que la adquisición probatoria practicada por el Tribunal de Familia interviniente en el proceso de adopción no ha afectado en el caso, el superior interés de la niña, ni ninguno de sus derechos” (del Voto del Dr. Pettigiani).

99 “La audiencia tomada en esta Corte que permitiera el contacto personal con la niña, acompañada de sus pretensos adoptantes, con la intervención de la Asesora de Incapaces y de una psicóloga, ha resultado ser una medida hábil y apta para la buena administración de justicia, evitando que en el proceso se produzcan vicios o defectos que traigan como consecuencia la inutilidad del juicio. Vale decir: a fin de efectivizar las garantías constitucionales en juego se ha enderezado el proceso. Por lo cual se puede colegir, en función de apreciar las garantías en su conjunto y no aisladamente y del interés de la niña, que resulta conveniente confirmar la adopción” (del Voto del Dr. Lázzari)

100 Resolución Se Rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. Se hace prevalecer el interés superior de la niña por sobre la insuficiencia de la actuación procesal del Tribunal de Familia al no ordenar las pruebas pertinentes.

101 Derecho a conocer los orígenes (ARTICULO 596)El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo (…) El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, (…) Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.

102 Personas que pueden ser adoptantes (ARTICULO 599)El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por: un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial, por una única persona INSCRIPTOS en el Registro de Adoptantes

103 ADOPCIÓN CONJUNTA CONVIVIENTESUN FALLO A TONO CON EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL ADOPCIÓN CONJUNTA CONVIVIENTES

104 SCBA, “N., M. D. y otra s/adopción plena”, 21/03/2012Hechos relevantes: Guarda de un niño otorgada a una pareja conviviente en 1998 (al año de vida del niño). Pareja conviviente por más de 30 años, solicita la adopción plena conjunta de la persona que tienen bajo su cuidado desde hace más de17 años. La mujer de la pareja estaba casada, separada de hecho desde hace más de 40 años (el matrimonio sólo había permanecido unido por un año ). La mujer había iniciado el proceso de divorcio, causal 214. inc. 2. (cuando el caso llega a la Corte la mujer ya estaba divorciada) Juez de 1° instancia: otorga la adopción en forma conjunta. Cámara de Mercedes: revoca parcialmente la sentencia y otorga la adopción en forma unipersonal al hombre de la pareja conviviente por estar la mujer casada (art. 312, 320 y 337 inc. d) del C. Civ.) Al llegar el caso a la SCBA el pretenso adoptado llega a la mayoría de edad y presta su consentimiento para la adopción conjunta de sus guardadores.

105 FUNDAMENTOS DEL FALLO DE CÁMARAProhibición de adopción conjunta por concubinos (arts. 312 y 337 del C.C.) y la prohibición de adoptar por parte de una persona casada (art. 320 del C.C.). “En la búsqueda de la ratio legis de la exigencia de ser cónyuges para la adopción conjunta, argumentó que radica en la estabilidad y vocación de perdurabilidad que caracteriza al matrimonio, de modo de otorgar al adoptado la situación más similar a la familia natural. Señaló pues, que no puede endilgarse irrazonabilidad al régimen normativo toda vez que no contraría ninguna norma ni principio contenidos en tratados de jerarquía constitucional.

106 Fundamentos de la SCBA Voto del Dr. Pettigiani:“Este escrutinio debió realizarlo en el caso de manera inversa, es decir si aparece razonable frente al caso concreto el precepto cuando excluye de la posibilidad de adopción conjunta a dos personas cuya relación —concubinato prolongado en el tiempo por más de treinta años aunque la peticionante carezca de aptitud nupcial— abastece aquello que se tiene en mira para tutelar el bienestar y desarrollo del adoptado, además de los restantes requisitos de ley”. “Frente al caso en consideración aparecen extremadamente restrictivas atendiendo a la salvaguarda de los derechos fundamentales en juego, con particular preeminencia del superior interés del menor y la protección de la familia, desde que se impide o pospone el acceso a la adopción conjunta a quienes tienen una relación concubinaria con características probadas de estabilidad y vocación de perdurabilidad, configurándose desde el año de vida del causante los requisitos de trato y fama exigidos para el estado de hijo”.

107 Voto de Dr. Lazzari: concepto “amplio” de familia“En vista a esta construcción heterogénea de los distintos modelos familiares reconocida en los tratados (art. 75 inc. 22 de la Const. nac.) y en el art. 14 bis última parte de la Constitución nacional, el concepto amplio de familia es el que impera en el ordenamiento jurídico. Vale decir, el principio protectorio de la familia debe receptar este pluralismo familiar. De lo contrario, en la aceptación de un único arquetipo, el matrimonio, como paradigma a ser imitado por los restantes modelos familiares, se dejaría sin protección y sin respuesta a una serie de relaciones afectivas con características que ameritan una regulación específica”. “Incluso, en esta nota particular de cada uno de los modelos familiares, y sobre la base del reconocimiento expreso al matrimonio en los tratados, que es indispensable proteger, cabe distinguir que en ella se generen mayores derechos y deberes que no se producen en forma semejante en una convivencia no basada en el matrimonio. No obstante ello, la familia, en todas sus formas, debe cumplir el rol instrumental de servir al hombre como medio de realización familiar, y por lo tanto no puede desconocerse esta función en el análisis de cada una de ellas.”

108 Del Voto de Lazzari: a) prohibición de adoptar a “concubinos”No supera el test de constitucionalidad, ya que las referidas normas impiden satisfacer, a sus integrantes, la plena realización de los fines e intereses familiares, lo cual no se compadece con efectivizar la integración familiar, al quedar inconclusa en el plano jurídico, pese a haber sido lograda en la vida real de cada uno de ellos. La única alternativa para superar esta barrera que permite la normativa en análisis es convertirse al matrimonio. Esta alternativa no respeta el paradigma constitucional democrático familiar previsto en los tratados y el art. 14 bis de la Constitución nacional, porque en ella: se lesiona el principio de autonomía, al imponer un proyecto de vida personal del cual no se es partidario

109 b) Prohibición de adoptar: Persona casada (art. 320 CC)La prohibición en dicho precepto legal que imposibilita adoptar por persona casada si no lo hace conjuntamente con su marido, categóricamente es ajena a las particularidades del caso y está pensada para hipótesis diversa. Hace cuarenta años que la adoptante dejó de convivir con su otrora cónyuge, de donde la voluntad de este último resulta francamente irrelevante. En este proceso cabe decidir problemas humanos y no aplicar fórmulas o modelos prefijados, que se desentienden de las circunstancias del caso que la ley manda correctamente valorar.

110 RESOLUCIÓN Se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; se revoca la sentencia recurrida en cuanto deniega la adopción plena a la recurrente, se declaran inaplicables al caso concreto los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil por inconstitucionales, manteniéndose la sentencia de primera instancia en cuanto decretó la adopción plena de G. A. I. también a favor de la señora E. E.O.

111 los cónyuges están separados de hechoREGLA GENERAL: Las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente. EXCEPCIÓN el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto los cónyuges están separados de hecho

112 SUPUESTOS ESPECIALES Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial: estado de madre o padre con una persona menor de edad.

113 Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadoresguarda con fines de adopción del NNA durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges/convivientes juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido

114 Juzgado 1° instancia C.C. Fam. – Río Cuarto 18/11/2011Siempre hay alguna situación no prevista… Juzgado 1° instancia C.C. Fam. – Río Cuarto 18/11/2011

115 Hechos del caso El niño E. nace el 11/06/2001 en Río Cuarto, padece de una problemática neurológica que requiere tratamiento especial. E. es dado en guarda judicial preadoptiva al matrimonio M. y B., casados desde el año 1997, el 9/08/2004. El 8/09/2005 el tribunal declara el estado de desamparo moral y material del niño y confirma la guarda judicial con fines de adopción. El matrimonio interpone demanda de filiación por adopción plena de E. Durante el diligenciamiento de las pruebas se denuncia el fallecimiento del niño -17/03/2010- como consecuencia de un accidente ocurrido en la vivienda familiar. El matrimonio insiste en la prosecución de la causa, excluyendo si fuera necesario cualquier beneficio económico.

116 Consideraciones del TribunalSituación no prevista en la ley: muerte del niño durante la tramitación del juicio de adopción plena Debe superarse el vacío legal desentrañándose el verdadero sentido del instituto de la adopción. La adopción a la luz del nuevo paradigma del Derecho Familiar (reforma 94) persigue: a) garantizar el interés superior del niño, b) que se declaré en interés del niño, c) garantizar el derecho a la identidad, d) transparentar el origen de la filiación y condenar los orígenes ilícitos. IDENTIDAD COMO UNA RELACIÓN REFLEJA

117 Fundamentos de la sentencia«La adopción se concibe, además, como un proceso de compromiso psicológico y emocional por parte de los adultos, con el fin de establecer un vínculo afectivo con el niño, lo que se erige a través de la convivencia cotidiana impregnada de afecto y cariño. Ello se ha producido de manera clara y efectiva en el caso…en los casi 7 años que E. vivió en el seno de la familia M.B. «Insisto, si bien el norte orientador debe ser necesariamente el respeto por el superior interés del niño, soy de la opinión de que a ello debe agregarse la identidad del menor, hoy fallecido. La misma no puede referirse en forma exclusiva a su origen biológico, sino como un concepto dinámico» «La preservación de la identidad de E. se alcanza sobradamente a través del instituto de la adopción plena»

118 «No podemos olvidar que la identidad dinámica es recíproca, no solo del niño sino también de los adultos, teniendo derecho ellos a que se les reconozca que tuvieron un hijo adoptivo y que ante el dolor de su pérdida, el vínculo afectivo quede debidamente constituido con la filiación adoptiva». «No existiendo una prohibición expresa (…) debiéndose preferirse toda interpretación que favorezca la adopción (…) corresponde admitir la adopción plena»

119 Resolución Constituir el vínculo filiatorio por adopción plena del niño E., fallecido el 17/03/2010 emplazándolo con el nombre de E. A. M. y como hijo de M. y B., con efecto retroactivo al día de otorgamiento de la guarda. (art. 322 Cciv).

120 Guarda de hecho (ARTICULO 611)Guarda CON FINES DE ADOPCIÓN Guarda de hecho (ARTICULO 611) Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

121 La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. guarda de hecho guarda judicial delegación del ejercicio de la responsabilidad parental NO deben ser considerados a los fines de la adopción.

122 Juzgado de familia N° 1, Oberá, Provincia de Misiones, “S. M. SJuzgado de familia N° 1, Oberá, Provincia de Misiones, “S.M.S. Y OTROS S/ INFORMACIÓN SUMARIA”, 28/08/2012 Guarda de hecho, ¿pueden los padres biológicos elegir a los futuros adoptantes?

123 Hechos del caso La Sra. S.M.S. en el mes de julio de 2010 toma conocimiento de su estado de gravidez, que por tener 8 hijos y no contar con el padre de los mismos decide dar en adopción a su hija por nacer. En octubre de 2010 conoce al matrimonio C.A.T.-S.D.M., quienes tenían la intención de iniciar la adopción de la niña por nacer, que desde entonces se inicia la relación, directa y constante, entre las partes. La Sra. S.M.S. manifiesta su intención de dar en guarda con fines de adopción a su hija en forma exclusiva y únicamente a favor del matrimonio C.A.T.-S.D.M. La niña de un año y cinco meses vive con el matrimonio desde su nacimiento. Los pretensos adoptantes alegan que la pretendida guarda con fines de adopción no es más que la pretensión de dar resguardo legal a una situación de hecho ya existente y que el tramite no se ha iniciado con antelación por desidia y desacierto en el asesoramiento legal; que las partes no son responsables por todo ello. Solicitan “información sumaria de acreditación de vínculo”, para luego solicitar la guarda con fines adoptivos de la niña.

124 Fundamentos del Fallo No existe texto legal que expresamente reconozca o prohíba a la madre biológica el derecho de seleccionar a quienes adoptarán a sus hijos, aunque claramente la Ley XII-20 DJM establece todos los pasos a ser cumplidos para que la petición de la madre, de entregar su hijo en adopción a persona determinada, sea realmente una excepción fundada y acreditada en su primer presentación, luego de haber indagado respecto de su familia ampliada, al menos. El supuesto derecho de la madre biológica de decidir a quién entregar su hijo en adopción no puede ser calificado de “autorreferente” (o autonomía de la voluntad sustentado en el art. 19 de la CN) sin violar la CDN, porque dicha decisión afecta directa y necesariamente al hijo menor que es un sujeto “distinto” de los padres. Menos puede ser entendida aquella decisión como ajustada al “superior interés de la niña”, toda vez que el origen del conocimiento personal entre actora y pretensos guardadores no es otro que el “interés personal” de éstos últimos en la niña por nacer; corolario, el vínculo que pretenden acreditar nunca existió entre los adultos antes del embarazo, sino a partir del mismo y la posibilidad de adoptar al bebé, lo que deja fuera de la relación denunciada el interés superior del menor.

125 Ante lo expuesto, vemos que los argumentos señalados en el libelo inicial no legitiman en forma alguna la guarda de hecho, ni la entrega directa de la niña S.G.S.; se necesita una cooperación interdisciplinaria, un estricto control de los operadores jurídicos, tanto Juez como Ministerios Pupilar y Fiscal, junto a los trabajadores sociales, psicólogos y demás profesionales, tal lo dispuesto en la norma provincial XII-Nº 20 DJM; oportunidad que la madre biológica y los pretensos guardadores le han vedado al Estado y a S.G.S., anteponiendo a su derecho, intereses personales so pretexto del ejercicio legítimo de la patria potestad.

126 No juega aquí, como en un contrato comercial, “la autonomía de la voluntad”, y mucho menos los principios del derecho real en cuanto a que la posesión vale título; tal y como lo sustenta la actora a fs. 25 vta. “…desde el nacimiento… han poseído la tenencia de la menor…”. Haber dejado transcurrir más de un año de tenerla fuera del seno de su familia de origen, sea o no con la venia de la madre biológica. La han recibido a penas nacida con vida y con el ánimo de adoptarla, manteniendo en el anonimato dicha situación contra la legislación de Misiones; un año y 5 meses más tarde invocan la norma procesal para la adopción en todo lo que pudiere beneficiarlos, salvo respecto a la única obligación legal que les impone dicha ley: denunciar que tienen una niña

127 RESOLUCIÓN En consecuencia corresponde rechazar la petición de acreditación de vínculo en los términos propuestos, y siendo aplicable al caso la ley XII N° 20 DJM, tratándose en rigor de verdad de la entrega en guarda de un menor a personas distintas de su familia biológica; sin que se haya denunciado dicha situación luego de un año y cinco meses y sin dar intervención a la autoridad competente; corresponde otorgar a la presente causa el trámite de “disposición de menor”. Disponer la eliminación del RUAAM del matrimonio conformado por los Sres. C.A.T. y S.D.M.

128 La necesaria mirada sistémica: el cruce ente responsabilidad parental y adopción

129 ARTÍCULO 643. - Delegación del ejercicioARTÍCULO Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tendrá un plazo máximo de UN (1) año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.

130 ARTÍCULO 657. - Otorgamiento de la guarda a un terceroARTÍCULO Otorgamiento de la guarda a un tercero. En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no. El guardador tiene el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.

131 GUARDA CON FINES CON FINES DE ADOPCIÓN (máximo: 6 meses)JUEZ INICIA JUICIO DE ADOPCIÓN DE OFICIO A PEDIDO: de parte o autoridad administrativa REGLAS: Partes: pretenso/s adoptante/s y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada; el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez; debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

132 INTERES SUPERIOR DEL NIÑOTIPOS (ARTICULO 619) PLENA SIMPLE DE INTEGRACIÓN: cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

133 UNA FACULTAD JUDICIAL…Cuando sea más conveniente para el NNA, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple.

134 ADOPCIÓN PLENA ES IRREVOCABLE, PERO la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción

135 Pautas para la ADOPCIÓN PLENA“…cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción…” (art. 625)

136 ADOPCIÓN SIMPLE “…la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño…” “…el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos…”

137 ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓNLa adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante

138 EFECTOS (ARTICULO 631) Adoptado y adoptante:si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621: mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante

139 no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho REGLAS: el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad no se exige previa guarda con fines de adopción R E V O C A B L E

140 Titulo “Procesos de Familia” Reglas de competenciaARTÍCULO Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde el menor tiene su centro de vida.

141 Declaración de situación de adoptabilidad…ARTÍCULO Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales…

142 Competencia para discernir la guardaARTÍCULO Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.

143 Competencia en el proceso de adopción…ARTÍCULO Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.

144 Medidas Provisionales Respecto del ParaguayEl factor tiempo… Resolución 1/07/2011, Medidas Provisionales Respecto del Paraguay Asunto: L. M.

145 La Solicitud de la ComisiónEl 23 de mayo de 2011 la Comisión Interamericana solicita a la CIDH la implementación de medidas provisionales con el fin de que se le requiera al Estado de Paraguay «la agilización de procesos internos y de las decisiones sobre el mejor interés del niño L. M. – de un año y medio de edad-, incluyendo las determinaciones que correspondan sobre un relacionamiento con su familia biológica»

146 Antecedentes del Caso El niño L. M. nace en Asunción, Paraguay, el 2 de agosto de 2009, hijo de la Sra. L.S. (26 años) y del Sr. V.H.R. (22 años). L. S. y V.H.R. habían mantenido una relación de noviazgo de aprox. 1 año. Se separaron en abril de 2009 sin que L.S. tuviera conocimiento de su embarazo. Por razones familiares, L.S. mantuvo oculto su embarazo frente a su familia y al padre del niño. Dos días después del nacimiento del niño, L.S. salió del hospital y debido al vulnerable estado emocional en que se encontraba entrego al niño, L.M., en la puerta de la Iglesia San Bautista de Asunción, Paraguay. El 5 de agosto de 2009, el Ministerio Público toma conocimiento del caso por intermedio de una pareja que recoge al niño y da inicio a la causa «R.N., sexo masculino, (…) s/ Medidas de protección y apoyo» ante la jueza de 1° instancia de Niñez y Adolescencia.

147 El Tribunal de Apelación:El 18 de agosto de 2010 el Tribunal de Apelación de la Niñez y Adolescencia declaró la nulidad de la decisión de la jueza de 1° instancia. Además, dispuso que el juzgado que siga en turno determine algún tipo de relacionamiento en el ínterin de los procesos con la familia de origen. Fundamentación: que existen una serie de procesos en sede penal que deben desenvolverse en forma simultánea a este ya que existe relación entre unos y otros.

148 «El mero transcurso del tiempo puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora que, en una eventual decisión sobre los derechos del niño, podría a su vez erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación actual del niño, principalmente debido a que se incremente al riesgo de afectar seriamente el balance emocional y psicológico del mismo. En otros términos, el paso del tiempo se constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían difíciles de revertir sin causar daño al niño o niña» Conclusión: esta situación comporta un RIESGO no solo inminente sino que ya podría estar materializándose. La mayor dilación en los procedimientos, puede determinar el carácter irreversible o irreparable de la situación de hecho actual y volver nugatoria y perjudicial para L.M. cualquier decisión a contrario.

149 Resolución de La CIDH «Mientras se resuelven los procedimientos judiciales tendientes a definir su situación jurídica, este tribunal considera pertinente ordenar, como medida provisional para evitar que los derechos del niño L.M. se vean afectados, que el Estado adopte las medidas necesarias, adecuadas y efectivas, para permitirle mantener vínculos con su familia de origen, con el apoyo del personal profesional adecuado que haga un monitoreo de las circunstancias emocionales del niño»

150 CASUÍSTICA Algunas reflexiones

151 NNA no es objeto de prueba en los procesosLa escucha del niño tiene por fin conocerlo El niño no es “prueba” en el proceso de familia

152 CSJN, 10/08/2010 Proceso de divorcio contradictorioMarido pretende probar adulterio: ofrece prueba ADN sobre la hija (filiación matrimonial) En 1º instancia: se ordena producción de prueba. CNCiv., sala J, confirma: Principio de amplitud probatoria. Derecho del niño a conocer su realidad. No se usaría prueba fuera de este juicio

153 Qué dijo la Corte: La sentencia ES DEFINITIVA (aunque resolvió una cuestión de prueba) pues compromete un interés constitucional “La regla del art. 3.1 CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualquier otra consideración, tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos.” Debió justificar que era una prueba que ADEMAS del interés del progenitor, satisfacía el de la niña.

154 Si bien el resultado de la prueba no tendría incidencia en el emplazamiento, se trata de un dato asociado a la identidad personal, apto para provocar consecuencias psicofísicas. El a quo omitió el examen constitucional de estos efectos. No requirió la opinión de la niña (art. 12 CDN), quien debía estar informada de los efectos que podía acarrear la prueba.

155 CCCom. La Matanza, Sala 1ª, 18/12/01Salud reproductiva CCCom. La Matanza, Sala 1ª, 18/12/01 Autorizó la colocación de un DIU pedido por adolescente 18 años (entonces menor), madre soltera, hijo de 2 años, internados a disposición del Tribunal de Menores. “El discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los 14 años (921 CC); y la mujer puede contraer matrimonio a los 16 años (166 CC) con consentimiento de sus padres o autorización judicial (168 CC). Quien puede lo más puede lo menos. “Todo acto fundado en el principio bioético de la autonomía, previo consentimiento informado, y dirigido a la planificación familiar, es lícito”.

156 TS, CABA, 14/03/03, “Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la Rep. Argentina y otros c. CABA” Planteo de inconstitucionalidad de la ley 418 de “Salud sexual y procreación responsable” La salud reproductiva es un derecho fundamental que titularizan los niños y adolescentes más allá de la decisión de sus padres Es necesario respetar el mejor interés del niño: el Estado no puede dejar que el proceso educativo quede librado al exclusivo arbitrio de los padres No puede entenderse el ejercicio de la patria potestad como un derecho absoluto La CDN ha resignificado los conceptos de “patria potestad” y de “capacidad” orientándolos hacia un concepto que asociado a la capacidad progresiva en función de la evolución de las facultades del niño

157 Interrupción del embarazoJuz. Flia n° 1, Mendoza, 16/9/08: Violación del conviviente de la madre: niña de 12 años Madre en representación de su hija solicita autorización judicial para interrumpir el embarazo Niña manifiesta deseo de continuar Informe psicológico: Debe tenerse en cuenta el pedido expreso de la niña. Se presenta la abuela materna como referente significativo para el sostén función materna.

158 Lo que dice el JUEZ: Discernimiento requiere 14 años (art. 921). Sin embargo: CDN y tácita derogación de la contradicción a estas normas A mayor grado de madurez y entendimiento en el asunto, mayor es la incidencia de la opinión del niño RESOLUCIÓN: Rechaza pedido de interrupción del embarazo Inclusión de la niña en tratamiento psicológico-psiquiátrico Subsidio económico a favor de la niña y su bebé Asegurar continuidad escolar

159 Decisiones sobre el cuerpoJuz. Nac. Civ. Nº 3, 24/04/85 Se ordenó transfusión sanguínea de un niño de 1 mes de vida, pese a la negativa de sus padres, Testigos de Jehová “Dada su edad no se atenta contra la propia convicción religiosa del menor” Patria potestad como ejercicio funcional: dirigido al interés y derechos del hijo.

160 Cam. Ap. San Martin, : la libre profesión de cultos garantizada por el art 14 CN tiene como freno no poner en riesgo derechos de terceros, art 19 CN Trib. De Familia Nº 1 Mar del Plata, : Denominador común: la libertad de conciencia encuentra limitación cuando enfrenta con derecho a la vida, salud y obligación de no dañar (1 año)

161 CSJN, 12/06/2012, “N.N. o U.,V. s/ Protección y guarda de personas”Padres que se niegan a vacunar a sus hijos La SCBA intima a los padres a que en el plazo de dos días acrediten el cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial, bajo apercibimiento de procederse a la vacunación en forma compulsiva con la asistencia del equipo técnico pertinente, a fin de garantizar que este pronunciamiento se practique del modo menos traumático para el infante, sin perjuicio de la posibilidad de usar el auxilio de la fuerza pública si fuera estrictamente necesario.

162 Protección de la salud pública: en ejercicio del derecho a la privacidad “los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el art. 19, CN”. Desde esta perspectiva, “la decisión adoptada por los recurrentes al diseñar su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del artículo 19 antes referido”. Interés superior del niño: “el derecho a la privacidad familiar … resulta permeable a la intervención del Estado en pos del interés superior del niño como sujeto vulnerable y necesitado de protección… tutelado por un régimen cuya nota característica es hacer prevalecer su interés por sobre todos los intereses en juego”. La oposición de los progenitores del niño “a que éste reciba las vacunas previstas en el plan nacional de vacunación, involucra en forma directa derechos que resultan propios del menor -el derecho a la salud-, que se encuentra particularmente reconocido en la CDN”.

163 ¿Y ante los supuestos de “mayor desarrollo”?Juzg. Nac. Civ. N° 43, 28/11/98: Autorizó: negativa de la madre y del hijo (16 años) Juez: pese a su edad, “no se encuentra en condiciones de decidir sobre la vida o la muerte” Juzg. Crim. y Correc. Nº 1 MDP Joven 18 años (menor a la época) Intervención operadores judiciales: su negativa obedece a la presión psicológica de madre y hermana JUEZ: si fuera expresión libre, quedaría amparada en el 19 CN, aún siendo menor Paciente vulnerable por falta de libertad en la decisión Autonomía disminuida que requiere intervención judicial

164 Trib. Flia. n° 2, Mar del Plata, 6/2/09, “G.G.”Madre y niña de 10 años se oponen a recibir la medicación y a la colocación del botón de gastrostomía Señala que “en su oportunidad le produjeron a la menor vómitos, diarreas, palpitaciones” y que “tiene creencia evangélica” y “que Dios va a salvar a su hija” El padre (que no había reconocido hasta el momento a la niña) presta su consentimiento para los tratamientos Se autorizó la intervención Debe priorizarse aquí el derecho a la salud y a la vida de la niña, por sobre el ejercicio del derecho a la libertad religiosa de la madre. La niña se encuentra en una etapa de su evolución psicofísica que no le permite proyectar la totalidad de consecuencias que surgen a partir del mantenimiento de su postura negativa a recibir las formas de tratamiento indicada

165 Independencia de nombre y filiaciónIdentidad Independencia de nombre y filiación CNCiv. Sala M, 24/10/03: «aún prosperando la impugnación de paternidad, para proteger el derecho a la identidad del menor debe autorizarse continúe utilizando el apellido de quien creyó su padre durante 20 años no obstante la rectificación filiatoria» Cám. de Fam. Córdoba, 23/10/02: conservación del nombre a pesar de prosperar la acción de impugnación de paternidad: «su representación social se refleja en el uso del apellido, pues por éste es conocido en todas las actividades que realizó en el pasado y en las que tiene en su proyecto de vida; “es una de las facetas de su identidad”».

166 Trib. de Familia N° 5 de Rosario, 25/02/2011Corresponde hacer lugar al pedido efectuado por la madre que se rectifique la partida de nacimiento de su hijo menor, autorizándose el uso exclusivo del apellido materno en reemplazo de paterno, teniendo en cuenta que el grupo familiar en que creció el niño es el de su madre, quien asumió la responsabilidad exclusiva de crianza, habiendo sido el padre privado de la patria potestad. Debe considerarse al hijo protagonista de esta decisión propia, a través de su opinión, conf. art 12 CDN y ley

167 CNCiv., Sala J, 26/04/2011 A los diez años de nacido el niño fue reconocido por su padre. No les comunicó el reconocimiento, tomando noticia al concurrir a audiencia de mediación. «En el acta de audiencia el menor expresa que es su deseo mantener el apellido materno dado que así lo conocen en su entorno social, cultural y familiar desde chico. No obstante no presenta oposición para que se le adicione el apellido paterno y desea que su padre con quien mantiene buena comunicación comprenda su requerimiento de mantener el apellido que siempre llevó y que su opinión sea tomada en cuenta. No es su deseo resentir la relación con su papá sino por el contrario tener mayor libertad y acompañamiento del padre para permanecer tiempo juntos»

168 SCBA, 27/08/2008, “F., S. B. c/ G., G. D. s/ Filiación”Confirmó la paternidad ficta de la niña atribuida al demandado y, de ser requerido por la actora a los 18 años, dispuso “…complementariamente una medida tendiente a la concreta determinación de la verdadera identidad de origen de la niña, consistente en la efectiva realización eventualmente compulsiva- de la prueba biológica…”. La decisión “hará cosa juzgada material, aunque este último carácter quedará sujeto a condición resolutoria … El resultado que arroje la prueba, de ser positivo …, no producirá efecto modificatorio alguno respecto del estado actual de la causa, salvo la declaración de que la paternidad ficta ha adquirido el carácter de biológicamente comprobada ... En caso contrario, operará el cumplimiento de la condición, resolviéndose la paternidad atribuida…”

169 Juz. 2da. Nom. Civ. y Com., Villa Dolores, 21/09/07 "C. J. A. y otra”Género Juz. 2da. Nom. Civ. y Com., Villa Dolores, 21/09/07 "C. J. A. y otra” Cuadro de transexualismo infantil y adolescente (17 años) Comité de Bioética e informe psicológico: el joven entendió la información brindada; se verificó su aptitud de valorar el significado de tal información con relación a la integridad psicofísica, las probables consecuencias de la alternativa terapéutica peticionada, comprendiendo racional y lógicamente los riesgos y ventajas del acto médico; y se constató su capacidad de razonar, habiendo ponderado la información de forma racional, con un pensamiento lógico FALLO: “1) En forma previa a la cirugía, el equipo médico deberá requerir el otorgamiento por escrito del debido "consentimiento informado", tanto del menor como de sus dos padres, el que deberá ser coincidente. 2) Imponer a los padres, (...) el aseguramiento de una debida supervisión o acompañamiento interdisciplinario por psicólogo, psiquiatra, endocrinólogo y cirujano, tanto anterior como posterior a la cirugía, y hasta la mayoría de edad de su hijo”.

170 La competencia de un sujeto, es “la capacidad del paciente para comprender la situación a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos para, a continuación, tomar, expresar y defender una decisión que sea coherente con su propio proyecto de vida y escala de valores”.

171 A los seis años era una nena “trans” EL CASO DE LULÚ Lulú nació con genitales masculinos como su hermano mellizo y los padres le pusieron Manuel Al año y medio de vida, dice que empezó a repetir: ‘Yo, nena’, ‘yo, princesa’, y a ponerse ropa de ella y pedir muñecas para jugar A los cuatro años eligió un nombre femenino y pidió que lo llamen “Lulú” A los seis años era una nena “trans” El Gobierno de la Provincia de Buenos Aires rectificó la partida de nacimiento de Lulú y le entregó un DNI acorde con su identidad de género

172 Resolución SENNAF Entiende configurada una situación de afectación de derechos de la niña transgénero (entre otros, el derecho del niñx a no ser discriminado por razones de edad o sexo, a la preservación de su identidad, a ser oídx en todo asunto que lx involucre, al respeto a los derechos y deberes de los padres en la guía del niñx en el ejercicio de sus derechos conforme la evolución de sus facultades, a la protección contra la inherencia arbitraria, a la crianza y el desarrollo del niñx por sus padres, al disfrute del más alto nivel de salud, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social) en virtud de la denegatoria de la rectificación registral en los términos de la ley

173 Ley ARTICULO 2° — Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

174 ARTICULO 5° — Personas menores de edadARTICULO 5° — Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

175 ARTICULO 11. — Derecho al libre desarrollo personalARTICULO 11. — Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad.

176 RESPONSABILIDAD PARENTAL: “Reconocer un espectro de relaciones familiares y favorecer la horizontalidad de los vínculos”

177 CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE(24/02/2012)

178 ANTECEDENTES DEL CASO Proceso de custodia o tuición que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de tres niñas en contra de la señora Karen Atala Riffo por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas. El Juzgado de Menores de Villarrica adoptó, dos decisiones: 1) Concedió la tuición provisional al padre aunque reconoció que no existían elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre (02/05/03). 2) rechazó la demanda de tuición considerando que, con base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad (29/10/03) . Dicha decisión fue apelada. La Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la Sentencia (30/03/04)

179 Argumentos del Juzgado en su primera decisión:“que […] la demandada haciendo explícita su opción sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […] alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socialización de sus hijas”… II) “que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia”.

180 Recurso de queja contra la Corte de Apelaciones de Temuco (31/05/04)La Corte Suprema acogió el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre, fundamentando su decisión en los siguientes argumentos: La señora Atala “ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas”; “la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual deben ser protegidas”, y “es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”.

181 CAUSA CALIFICADA En base a tales argumentos la Corte Suprema consideró que las condiciones descritas constituían “causa calificada” (de conformidad con el Código Civil chileno), para justificar la entrega de la tuición al padre, dado que la situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores [de edad], cuya protección debe preferir a toda otra consideración”. Art. 225 del Código Civil de Chile: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. […] En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres…”.

182 VALORACIONES DE LA CIDHIGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. ALEGADA CONFUSIÓN DE ROLES Respecto al supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la “situación de riesgo para el desarrollo” de las niñas, el Tribunal concluyó que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. PRESUNTA DISCRIMINACIÓN SOCIAL La Corte consideró que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. La Corte consideró que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño.

183 ALEGADO PRIVILEGIO DE INTERESESLa orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente” que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. ALEGADO DERECHO A UNA FAMILIA “NORMAL Y TRADICIONAL” En cuanto al presunto derecho de las niñas de vivir en una familia “normal y tradicional”, la Corte observó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.

184 INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS PRESUNCIONES DE RIESGO“…la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el ‘interés superior del niño’ un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos…” (párrafo 110)

185 “Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un "daño" valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…” (párrafo 121).

186 CONCLUSIONES No se probó que la decisión fuera conforme al Interés Superior de las Niñas. Las niñas no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre. Al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó. Hubo injerencia arbitraria en la vida privada de la señora Atala Riffo: la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala maternidad. Se señaló que diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia. Hubo una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar. Se violó el derecho de las niñas a ser oídas: no había explicaciones en el expediente en cómo se evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad. Reparaciones: “…IV) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educación y capacitación dirigidos a funcionarios públicos a nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial…”

187 EL LENGUAJE NO ES NEUTROhay términos que revelan censura social y jurídica Nombrar a las INSTITUCIONES con precisión técnica y conciencia social…

188 “…conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado…” Principios generales que la rigen (Art. 639): interés superior del niño; autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

189 Ejercicio de la responsabilidad parental: convivencia con ambos progenitores, a éstos (presunción y supuestos de excepción) cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores (presunción y supuestos de excepción) POR VOLUNTAD O EN INTERES DEL HIJO: uno de ellos o establecerse distintas modalidades en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. POR VOLUNTAD O EN INTERES DEL HIJO: ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades DESACUERDO: JUEZ: determinar pautas (no puede exceder de dos años) y ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación

190 Delegación del ejercicio (ARTICULO 643)el interés del hijo por razones suficientemente justificadas los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades

191 Progenitores adolescentes (ARTICULO 644)“…estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

192 Prohibición de malos tratos y auxilio del Estado (ARTICULO 647)“…Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes…” “…Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado”

193 PROGENITORES NO CONVIVIENTESCUIDADO PERSONAL PROGENITORES NO CONVIVIENTES UNILATERAL COMPARTIDO ALTERNADO CENTRO DE VIDA DEL NNA INDISTINTO

194 REGLA GENERAL (ARTICULO 651)A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo “…el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo” (ARTICULO 652)

195 PLAN DE PARENTALIDAD (ARTICULO 655)lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor responsabilidades que cada uno asume régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación. SUPLETORIAMENTE: DEFINE EL JUEZ

196 “SUMAR ADULTOS RESPONSABLES”EL PROGENITOR AFÍN

197 Definición (ARTICULO 672)“…cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”

198 Deberes (ARTICULO 673) cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. DESACUERDO ENTRE PROGENITOR Y CÓNYUGE/CONVIVIENTE: prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

199 Delegación (ARTICULO 674)El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

200 Ejercicio conjunto (ARTICULO 675)“…En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. debe ser homologado judicialmente en caso de conflicto prima la opinión del progenitor se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial, con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.

201 LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA RESPONSABILIDAD PARENTALDerivadA de la RESPONSABILIDAD PARENTAL

202 "No se deben alimentos por la edad, sino por la necesidad" (Digesto, Lib. II, Tít. XV, Ley 1)

203 El reconocimiento del DERECHO ALIMENTARIO como DERECHO HUMANOEl comienzo… El reconocimiento del DERECHO ALIMENTARIO como DERECHO HUMANO

204 CONSTITUCIÓN NACIONALArtículo 14 bis: “…El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: (…) la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

205 Artículo 75.- Corresponde al Congreso:Inc. 22 (…) Inc. 23 Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

206 TRATADOS INTERNACIONALESDeclaración Universal de Derechos Humanos Artículo 25.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios,…”. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Artículo Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento…”. “Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala” (CIDH, 19/11/99) “El derecho a la vida comprende no sólo el derecho el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”

207 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO4 ASPECTOS CENTRALES: - Interés Superior del Niño Contenido Integral Universalidad de la obligación Participación

208 Interés Superior del Niño“…En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…” (conf. art. 3)

209 Contenido Integral de la prestación“… Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social….” (conf. art. 27)

210 Universalidad de la obligación asistencial en cabeza de todos los que sean responsables de los niños“…A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda…” (conf. art. 27)

211 Responsabilidad del Estado…SCBA 03/07/2013, “B.A.F. c. Provincia de Buenos Aires s/ amparo” Admitió el amparo interpuesto por una mujer, progenitora de cinco hijos con los que vive en paupérrimas condiciones. Dispuso que la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de La Plata deben proveer, coordinada y solidariamente, en un plazo que no exceda de los 60 días, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada a la familia constituida por la amparista y sus cinco hijos menores de edad y un régimen de subsidios mensual; en su caso, y hasta tanto se dé cumplimiento a aquello deberán cubrir a su exclusivo costo el alojamiento de ellos en un hotel o complejo habitacional similar. “…Los tratados internacionales que reconocen el derecho a condiciones de vida dignas expresan principios que deben ser actuados concretamente so pena de quedar convertidos en una mera expresión declamatoria, que más que afirmar, herirían la conciencia y el valor intrínsecamente humano del derecho. Una alimentación adecuada y una vivienda digna están inseparablemente vinculadas a la vida como sustrato ontológico de la personalidad y son indispensables para el disfrute de otros derechos humanos…” (Voto Dr. Negri).

212 IDEA DE SIMULTANEIDAD Estado Familia Niño

213 Participación del niño en todos los asuntos en los que estén sus derechos en juego“… Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño…” (conf. art. 12)

214 Cuestiones previas

215 CAMBIO EN LA CONCEPCION ACTUAL DE LOS ALIMENTOS HACIA LOS HIJOSVisión tradicional del Código Civil originario: Fuertemente relacionado con lo patrimonial, y particularmente con lo dinerario; Excesivamente centrada en la figura del progenitor como único obligado a pagar, es muy restringida la legitimación pasiva; El pago se encuentra desvinculado de lo afectivo; El obligado usualmente no está convencido de lo justo de su obligación, por lo tanto no cumplirá con dicha carga o lo hará con un sentido de pesar (tributo); El hijo no participa en la formación de la prestación alimentaria y no es tenido en cuenta como sujeto de derechos.

216 CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE DE LA OBLIGACIÓNVoluntario Acompañado de un sentimiento de solidaridad y afectividad

217 Las novedades normativasLIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA TITULO VII (Responsabilidad parental) CAPITULO 5 “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos”

218 Extensión (art. 658) “…Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos…” Hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

219 Contenido (art. 659) los gastos necesarios para adquirir unamanutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad, los gastos necesarios para adquirir una PROFESIÓN U OFICIO

220 Modo de cumplimiento (art. 659)“…Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.”

221 Reconocimiento de las tareas de cuidado personal (art. 660)tienen un valor económico constituyen un aporte a su manutención

222 Legitimación para solicitar alimentos (art. 661)el otro progenitor en representación del hijo; el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.

223 Hijo mayor de edad y “contribución” (art. 662)El progenitor que convive con el hijo mayor de edad: Tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años; Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor; Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas;

224 Hijo mayor que se capacita (art. 663)La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo: SUBSISTE hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. PUEDEN SER SOLICITADOS por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.

225 Hijo no reconocido (art. 664)“…tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.”

226 Mujer embarazada (art. 665)“…La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.” “PERSPECTIVA DE GENERO”

227 Cuidado personal compartido (art. 666)2 SITUACIONES POSIBLES en la modalidad alternada RECURSOS EQUIVALENTES RECURSOS NO EQUIVALENTES GASTOS COMUNES “…cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado…” “…aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares…” subsidiariedad

228 Reclamo alimentario a los ascendientes (art. 668)pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.

229 3 POSTURAS Obligación subsidiaria de los ascendientes- concepción tradicional del Código Civil (art. 367, inc. 1°). - supuestos de procedencia: prueba de la incapacidad económica de los progenitores o la imposibilidad de demandar al principal obligado (por ignorarse su paradero). Obligación subsidiaria de los ascendientes - se funda principalmente en la CDN (art. 3 y 27). - inconstitucionalidad de la primera parte del párrafo segundo del inc. 1° del art 367 del CC –subsidiariedad- con basamento en lo preceptuado en los artículos 3 y 27 -incs. 2, 3 y 4 de la CDN- (conf.. Trib. Coleg. de Familia de Quilmes n° 1, 18/04/2007, “B.L.E. v. C. D. y otra”) Obligación simultanea de los ascendientes - no deja de lado la subsidiariedad y su vez prioriza la figura del interés superior del niño - Se consiente la flexibilización de ciertas exigencias procesales y la valoración de los requisitos sustanciales de procedencia Subsidiariedad intermedia

230 Obligación alimentaria del “progenitor afín” (art. 676)tiene carácter subsidiario. CESA EL DEBER: disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. EXCEPCIÓN: “…el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.”

231 Otras cuestiones Alimentos impagos (art. 669). Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente. Subsistencia del deber alimentario durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 704). Competencia del juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida (art. 716).

232 “Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes” (art. 550) “Es solidariamente responsable (…) quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor” (art. 551) “El juez puede imponer (…) a medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia” (art. 553)

233 ¿Se podría reclamar alimentos al donante de gametos?Art Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena. PADRE / MADRE DONANTE

234 ¿TODO PREVISTO?

235 Tres vínculos filiales…Un niño… Tres vínculos filiales… NUEVOS DESAFIOS…

236 “Las normas son sólo brújulas“Las normas son sólo brújulas. Se requiere el pensamiento y la mano del hombre, vigilantes y activos, para transformar las promesas en vivencias concretas” Cecilia Grosman

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