1 Problemas de Regulación de la Competencia en Colombia Presentado por Rudolf Hommes Universidad Javeriana, Bogotá Octubre 16 de 2008 1

2 2 El problema del tamaño de las empresas en relación con la regulación de monopolios y en general de la “promoción de la competencia” – En primer lugar hay que destacar que Colombia es un país pequeño y que por lo tanto se necesitan empresas grandes. Esas necesariamente van a tener mayores participaciones que el 25% del mercado, que es el que les prende la luz roja a los funcionarios. – En Colombia, una entidad que busca que el tamaño de las empresas sea inferior al 25% del mercado va a condenar a las empresas al enanismo y será por lo tanto contraria al desarrollo empresarial y al de la economía. – Los aspectos sobre los que se deben aplicar controles son las prácticas obstructivas, las que lesionan al consumidor, o las que impiden la competencia, y no el tamaño, per se. – En la concepción jurídica colombiana y la manera como se aplican las leyes, enfocarse en las prácticas es mas complicado que hacerlo en variables objetivas como el tamaño – Para tener éxito en este enfoque es necesario que los funcionarios puedan actuar con libertad frente al sector privado y que este no tenga la capacidad de ejercer veto sobre sus acciones. Tomado de "Gobierno y Sector Privado" Comentarios a presentación de M.A. Arbeláez y Marcela Meléndez, Fedesarrollo, Y Banco de la República, Bogotá, Marzo de 2006Arbelaez y

3 La necesidad de establecer una tradición de equilibrio entre las autoridades de control y el sector privado – Pero al mismo tiempo se necesita que los funcionarios tengan ciertas limitaciones y no se excedan en el ejercicio de sus funciones. – El equilibrio entre estos dos extremos, - un sector privado con poder excesivo o funcionarios con exceso de atribuciones o de celo- no es fácil de lograr y no tiene tradición en Colombia. – Lo anterior implica que en la práctica se necesitan tradiciones y costumbres que todavía no han tenido la oportunidad de establecerse en Colombia – ¿Cómo establecer este equilibrio es uno de los aspectos que me gustaría que despierte interés y sea objeto de discusión en este seminario

4 Hasta la fecha lo que parece haber imperado es un exceso de poder de veto privado – Ha habido varios incidentes en los que el superintendente responsable del control ha sido removido por pretender imponer controles o sanciones a empresas o sectores privados – La Superintendencia de Industria y Comercio no ha impedido fusiones de empresas grandes cuando ha mediado el poder político del sector privado, y si se conocen muchos casos de pequeñas transacciones que han sufrido un calvario de requisitos para recibir aprobación en procesos de integración – Si el escenario es que la integración de empresas grandes va en autopista y la de pequeñas empresas por camino de herradura, lo mejor es que no exista control pues este contribuye a inhibir la competencia, lo que esta tratando de evitar – Pero de todas maneras hay que enfrentar el problema del control del exceso de poder económico y político del sector privado que es la causa de que el control del monopolio y la promoción de la competencia constituyan un obstáculo para el desarrollo económico y empresarial y de un ambiente competitivo

5 La intervención del estado para controlar el poder de mercado y promover la competencia es relativamente nueva (R. Hommes, “Regulation and Deregulation in Colombia, Much Ado About Nothing”, Desarrollo y Sociedad, Bogotá, No. 40, Sept. 1997 –Tradicionalmente el objetivo de la intervención estatal ha sido promover la actividad económica protegiendo a la empresa nacional de la competencia o subsidiar actividades productivas, no intervenir para promover competencia o controlar el poder de mercado –Las reformas constitucionales de 1936 incrementaron el poder de intervención del estado dejando claro que los derechos de propiedad están limitados por los derechos y las obligaciones sociales –En 1936 se expidió una ley que prohibía la participación de directores de bancos en los directorios de sociedades no financieras (Ley 16 de 1936) –En 1959, Hernando Agudelo Villa promovió desde el gobierno e hizo aprobar la ley 55 de 1959 que por primera vez estableció la bases para reglamentar el monopolio, el oligopolio y el poder de mercado, pero los gobiernos sucesivos no utilizaron las facultades que les brindaba esta ley para tomar medidas efectivas o para prevenir o impedir practicas obstructivas de la competencia –En 1993 se le asignaron a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones y responsabilidades para actuar a favor de los consumidores y regular el poder de mercado, pero el ejercicio dinámico de esas funciones es un desarrollo mas reciente. La entidad no ejerció en la practica el poder de intervenir sino varios años mas tarde.

6 La legislación y la misma intervención del gobierno en la regulación y control del mercado de capitales y la promoción de practicas de “buen gobierno” corporativo también ha sido relativamente reciente –Salvo incidentes aislados, antes de la administración Turbay (1978-920 no se fortalecieron las instituciones encargadas de regular y vigilar los mercados de valores y proteger los derechos de inversionistas y pequeños accionistas. –Durante las administraciones de Turbay y de Belisario Betancur se le dio mucho juego a la Comisión de Valores y se promovió su función como ente de control –Posteriormente, esa comisión y ese papel regulatorio fueron perdiendo protagonismo aunque continuaron activas –Durante las tres ultimas administraciones ha vuelto a resurgir el perfil de las autoridades que supervisan el mercado de valores y el comportamiento corporativo, y la Superintendencia de Industria y Comercio ha conquistado un lugar mas prominente como ente de control

7 Las razones para el escaso entusiasmo de las autoridades para intervenir a favor de la competencia y el consumidor son históricas y están en el campo de la economía política –El modelo de desarrollo colombiano original le daba preferencia a la producción sobre el bienestar del consumidor –La coalición con la que efectivamente se ha gobernado en Colombia ha sido de los gobiernos con sectores de la población de altos ingresos, a lo sumo de ingresos medios y con las empresas lideres –Hasta nuestros días no se ha desarrollado un “lobby” de consumidores con poder político y la tradición populista no ha echado fuertes raíces en Colombia –Hasta el advenimiento del polo Democrático alternativo no existió un partido de orientación de izquierda o populista con suficiente peso para influir en la orientación de las políticas, y aun ahora este partido no ha demostrado interés o ha sido activo en la promoción de una mayor democracia económica –Los partidos políticos tradicionales, los grupos que han surgido de ellos y aun sus alas mas social demócratas dependen excesivamente de la financiación privada y del apoyo de los grandes empresarios. –La economía política no ha sido favorable al establecimiento de practicas efectivas de control antimonopolio o promoción de la competencia.

8 El origen de la legislación y de las instituciones que regulan los mercados financieros y de valores y las que controlan los exceso de poder de mercado es extraño a la tradición legal colombiana –Las instituciones que regulan los mercados de bienes y de valores y el sistema financiero son mas afines a la tradición anglosajona que a la del sistema legal colombiano que tuvo sus orígenes en el derecho europeo continental (español, francés, italiano, y recientemente el de Alemania) –Estas dos tradiciones legales no mezclan bien, especialmente en los campos de supervisión del sistema financiero y el mercado de valores o el control antimonopolico especialmente en lo que se refiere a acciones que requieren la intervención y el buen juicio de un juez o de un supervisor que actúa con amplia libertad dentro del marco previsto por la ley para interpretar o par tomar medidas. –Dentro de la tradición continental se aspira a que el supervisor actué solamente cuando se configura plenamente una violación y esta queda bien descrita. Infortunadamente esto no es siempre posible o practico. –Desde el punto de vista opuesto, tampoco es conveniente que el supervisor tenga excesiva discrecionalidad –Este conflicto hace que los supervisores sean muy vulnerables si no cuentan con el decidido apoyo político del gobierno y de los tribunales cuando se meten con intereses muy poderosos. El resultado es la inacción motivada por el exceso de cautela o la inefectividad de las autoridades

9 No es claro que se pueda promover la competencia y ejercer un control antimonopolio en un ambiente en el cual la política no es competitiva, el poder económico de los grupos privados es excesivo o la economía es cerrada o muy controlada por el gobierno –Antes de las reformas económicas de los anos 90s “Colombia era una de las economías más protegidas del mundo; no tenía mecanismos para prevenir el abuso de poder económico o de mercado de los grandes conglomerados; carecía de los medios gubernamentales que se requieren para promover la competencia, y tenía un sistema de control de precios que muy efectivamente impedía dicha competencia”. (discurso de clausura del Seminario sobre Indonesia que organizaron el Departamento Nacional de Planeación y el Banco Mundial en Bogotá, el día 25 de marzo de 1994, por el autor.) –El sistema bipartidista tradicional perdió buena parte de su competitividad durante el Frente Nacional y se fortaleció el clientelismo político que, por definición, es contrario a la competencia –La prolongada y excesiva protección contra la competencia externa fomentaba los conglomerados, el monopolio de privilegios y en mercados (Junta Monetaria, Incomex, mecanismos que aun subsisten para obstaculizar competencia [Mintransporte, por ejemplo] –Aun hoy en día, el sistema de transporte y las deficiencias de infraestructura favorecen a los monopolios y dificultan la competencia (barreras de entrada)

10 –La Apertura de los 90s introdujo fuertes presiones para que tuviera lugar un cambio estructural del sector privado colombiano Menores privilegios Desmonte de conglomerados Expansión internacional e inversión extranjera Mas y mejores oportunidades –El cambio de manos de algunas de las mas grandes empresas colombianas, ahora controladas por multinacionales puede contribuir a fomentar mejores practicas empresariales –El TLC (aun si es una amenaza latente) es un efectivo promotor de la competencia Dados los antecedentes y el ambiente político e institucional, el mas efectivo control antimonopolio e incentivo para promover la competencia es la apertura. Si hay un escenario que permita y fomente el comercio y la inversión internacional no son tan necesarios los sabuesos de la entidad antimonopolio

11 Queda pendiente el problema de controlar el exceso de poder económico – Aunque las reformas de mercado ayudan y han ayudado a contener el poder económico, el problema es de democracia: una mayor independencia del gobierno frente a los intereses privados y de los “cacaos” – Esto no pasa ni siquiera por la izquierda (Theodore Roosevelt en los EEUU aplico exitosamente la idea de que el gobierno es un arbitro que debe contener el poder de los monopolios y establecer un equilibrio entre el capital y el trabajo en las pugnas entre los dos) – Se requiere una conciencia política de la necesidad de ponerle freno al exceso de poder económico (entendiendo que ningún gobierno se enemista permanentemente con los ricos, ni ellos con el gobierno) – Ha necesidad de partidos políticos fuertes con un claro entendimiento de papel y la obligaciones del estado como protector de ultima instancia de los mas débiles y del orden constitucional y una burocracia capaz de hacer efectivo este papel