1 Profesor: Felipe E. Iannacone Silva 2010Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Maestría en Derecho Civil Derecho Tributario Tributación y Propiedad (tratamiento fiscal de las principales operaciones reales) Profesor: Felipe E. Iannacone Silva 2010

2 El Estado, el marco financiero y la materia tributaria Aspectos generales

3 Tributación y el “derecho de propiedad”Origen del tributo y del Estado. Diversos significados de “tributo” en el tiempo. Importancia histórico-jurídica de la institución tributaria. La conciencia tributaria.

4 Distintas formas cómo el Estado puede afectar legítimamente el derecho de propiedad

5 Nota previa, recordemos la clasificación de los TRIBUTOS“...el término genérido tributo comprende: Impuesto:... Contribución: ... Tasa... No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual ...” (Norma II Título Preliminar CT) “TU” propiedad puede ser tocada por cualesquiera de estos conceptos.... Diferencia con precios públicos Otros: Regalía Minera

6 Diario Gestión 2SET2008 Proponen cambios al Código Tributario La Cédula Parlamentaria Aprista presentó un proyecto de ley que incorpora el concepto de tributo en el Código Tributario, ya que esa falta de definición, según informó el congresista Aníbal Huerta, autor de la iniciativa, ha generado “muchas interpretaciones que se prestan a confusión”. De esta manera, se define al tributo como “las prestación patrimonial exigible coactivamente, que se satisface, directa o indirectamente a favor del Estado con la finalidad de contribuir al sostenimiento del gasto público”. Fuente: Gestión ¿y la precisión de la fuente legal? ¿sólo sirve para el sostenimiento del gasto público?

7 Objetivos que muchas veces se contraponen: Interacción AGENTES ECONOMICOS ESTADO Múltiples formas: Regulación y supervisión. Regulación laboral. Finanzas Públicas Empresas Públicas en, p.ejm., servicios esenciales etc. etc. Objetivos que muchas veces se contraponen: Políticas de atracción de inversión y elevación de la recaudación tributaria. El DS EF POLITICA ECONOMICA Y FISCAL

8 EL DERECHO TRIBUTARIO Y LAS FINANZAS PUBLICASInteracción AGENTES ECONOMICOS ESTADO UNA DE LAS TANTAS FORMAS: LAS FINANZAS PUBLICAS OBJETO DE ESTUDIO EN 3 CAMPOS DERECHO CIENCIA DE LAS FINANZAS POLITICA ECONOMICA FISCAL D° FINANCIERO D° TRIBUTARIO D° MONETARIO D° BANCARIO

9 Importancia de la materia tributaria en las operaciones cotidianas¿qué operación civil carece de trascendencia tributaria?. ¿hay operaciones comerciales, laborales, agrarias, mineras sin trascendencia tributaria? ¿siempre tenemos presente el costo tributario de nuestras operaciones?. ¿las nuevas figuras contractuales e instituciones jurídicas que aparecen carecen de regulación en el ámbito tributario? El caso de las compraventas al hijo para cubrir el patrimonio....

10 Lo tributario está por todas partes.....Cada vez más cerca de ti

11 Los pasos para tributar(1) Una norma tributaria aplicada mediante (2) un procedimiento a (3) una serie de hechos. Economía de “opción” Ya analizaremos algunos efectos tributarios de las operaciones civiles...simulación....fraude de ley... ¿cómo lucirá mi operación frente a la SUNAT? Si hay varias normas escojo la más favorable (ejm. Cómo alquilo mis inmuebles ¿a través de una empresa unipersonal o por rentas de primera categoría? ¿cómo lucirá mi operación frente a SUNAT?...tomo por ejemplo informes de la INJ que estén colgados en la página web...cumplo con la formalidad...presento DDJJS.... Hechos...¿tienes pérdida tributaria?¿estás en tu último año de operaciones?¿quiere reflejar más o menor gasto el presente año?¿quieres diferir?....Los hechos pueden ser “manipulados”... Conocer a los sujetos que van a intervenir en la operación, el lugar de la operación, el momento de la operación, el por qué de la operación....

12 Estructura del Derecho TributarioContenido general del Derecho Tributario y precisión de las partes que abordaremos en el curso

13 DIVISIÓN O CONTENIDO DEL DERECHO TRIBUTARIOPROPIAMENTE DICHO DERECHO TRIBUTARIO ESPECIAL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANCIAL O MATERIAL DERECHO TRIBUTARIO FORMAL DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO HACE EFECTIVO CONTIENE: Normas y principios que la Administración tributaria utiliza para comprobar si corresponde que determinada persona pague determinado tributo y -en su caso–realizar la liquidación respectiva DERECHO PROCEDIMENTAL TRIBUTARIO DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO DERECHO PENAL TRIBUTARIO DETERMINA PARA ESOS EFECTOS “OBLIGACIONES FORMALES”

14 DIVISIÓN O CONTENIDO DEL DERECHO TRIBUTARIODIVISIÓN O CONTENIDO DEL DERECHO TRIBUTARIO...en estos escenarios nos vamos a ubicar en el presente curso... DERECHO TRIBUTARIO DERECHO TRIBUTARIO PROPIAMENTE DICHO DERECHO TRIBUTARIO ESPECIAL DERECHO TRIBUTARIO SUSTANCIAL O MATERIAL DERECHO TRIBUTARIO FORMAL DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO DERECHO PROCEDIMENTAL TRIBUTARIO DERECHO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO DERECHO PENAL TRIBUTARIO

15 Derecho Constitucional TributarioTributación y derecho de propiedad La no confiscatoriedad

16 El Poder Tributario NormativoEl poder “crear tributos” Beneficios tributarios e inafectaciones.

17 Antes Norma VII del TP del CT, ahora D.Leg. 977BENEFICIOS TRIBUTARIOS E INAFECTACIONES CONCEPTO AMPLIO.. APLAZAMIENTO INCENTIVOS FRANQUICIAS EXCEPCIÓN DE FISCALIZACIÓN Antes Norma VII del TP del CT, ahora D.Leg. 977 FRACCIONAMIENTO “tratamiento tributario especial” (TC) EXONERACIONES CONTRATOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA y JURIDICA INAFECTOS y NO AFECTOS: (a) EXPRESAMENTE Constitucional Legal (b) Por el no alcance de los supuestos de afectación AFECTOS TRIBUTARIOS EXONERADOS SE APRUEBAN CON CRITERIOS - Subjetivos - Objetivos Y CON CARÁCTER TEMPORAL

18 Inafectos y no afectos AFECTOS TRIBUTARIAMENTE ExoneradosOtra forma de entenderlo: AFECTOS TRIBUTARIAMENTE Inafectos y no afectos Exonerados

19 Exoneraciones tributarias“...régimen especial de beneficios tributarios establecido de manera discrecional, mas no arbitraria, por el Estado otorgado a determinadas personas o actividades que originalmente deberían tributar; siendo este régimen, por su propia naturaleza, temporal” Sentencia TC Exp PI/TC pub. 16ABR2009

20 D.Leg. 977 (vig.16MAR2007) No deberá concederse exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios sobre impuestos indirectos, tasas y contribuciones. Toda exoneración, incentivo o beneficio tributario concedido, sin señalar plazo de vigencia, se entenderá otorgado por un plazo máximo de 6 años. Toda norma que otorgue exoneraciones, incentivos o beneficios tributarios será de aplicación a partir del 1 de enero del año siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria de la misma norma. Norma de recomendación

21 Declaratoria de inconstitucionalidad del D. Leg. 977 ExpDeclaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. 977 Exp PI/TC Sentencia de 3ABR2009 pub. El 16 de abril de 2009 Inconstitucionalidad de la Ley 28932, Ley Autoritativa. “El artículo 79 de la Constitución sobre el establecimiento de exoneraciones y beneficios tributarios señala que “los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas. Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”

22 Declaratoria de inconstitucionalidad del D. Leg. 977 ExpDeclaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. 977 Exp PI/TC Sentencia de 3ABR2009 pub. El 16 de abril de 2009 Inconstitucionalidad de la Ley 28932, Ley Autoritativa. “...De lo señalado cabe colegir que cuando los beneficios tributarios o eliminación de los mimos...constituya parte integrante de un régimen tributario especial como el que prevé el último párrafo del artículo 79 de la Constitución del Estado, éstos deben encontrarse establecidos en una ley expresa del Congreso..., no siendo posible su delegación al Poder Ejecutivo para que éste las regule mediante decreto legislativo.

23 Declaratoria de inconstitucionalidad del D. Leg. 977 ExpDeclaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. 977 Exp PI/TC Sentencia de 3ABR2009 pub. El 16 de abril de 2009 Inconstitucionalidad de la Ley 28932, Ley Autoritativa...”Exoneraciones tributarias” y “tratamiento tributario especial” “....el Tribunal Constitucional considera que no existe identidad entre “exoneraciones tributarias” y “tratamiento tributario especial”, ya que si bien existe relación entre ellas, no necesariamente se asimilan y no pueden ser utilizadas de manera indistinta. Las exoneraciones tributarias siempre forman parte de un tratamiento tributario especial, pero no todo tratamiento tributario especial necesariamente comprende exoneraciones tributarias”. En ese sentido, es claro que cuando las exoneraciones tributarias formen parte de un tratamiento tributario especial a una zona determinada del país, su modificación o eliminación queda comprendida bajo el principio de reserva de ley absoluta. Lo que se justifica por cuanto que el tratamiento tributario especial no puede establecerse sobre la base de criterios subjetivos o de oportunidad política, porque ello uebraría el principio-derecho de igualdad; lo mismo sucede si se eliminara dicho tratamiento especial por cuestiones que no tengan un sustento objetivo y razonable. Precisamente, la votación reforzada (dos tercios de los congresistas) que exige el último párrafo del artículo 79 de la Constitución constituye una garantía y un límite para establecer o eliminar un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”

24 Declaratoria de inconstitucionalidad del D. Leg. 977 ExpDeclaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. 977 Exp PI/TC Sentencia de 3ABR2009 pub. El 16 de abril de 2009 Inconstitucionalidad de la Ley 28932, Ley Autoritativa...”Exoneraciones tributarias” y “tratamiento tributario especial” “....cuando los beneficios tributarios se establecen en supuestos distintos al previsto en el último párrafo del artículo 79 de la Constitución, ellos pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas”. La Ley 28932, no distingue entre estos dos supuestos...en uno de los cuales hay reserva de ley absoluta. Se declaró la vacatio de la sentencia hasta que el Congreso legisle sobre la materia....es decir el 977 sigue vigente hasta... En ese sentido, es claro que cuando las exoneraciones tributarias formen parte de un tratamiento tributario especial a una zona determinada del país, su modificación o eliminación queda comprendida bajo el principio de reserva de ley absoluta. Lo que se justifica por cuanto que el tratamiento tributario especial no puede establecerse sobre la base de criterios subjetivos o de oportunidad política, porque ello uebraría el principio-derecho de igualdad; lo mismo sucede si se eliminara dicho tratamiento especial por cuestiones que no tengan un sustento objetivo y razonable. Precisamente, la votación reforzada (dos tercios de los congresistas) que exige el último párrafo del artículo 79 de la Constitución constituye una garantía y un límite para establecer o eliminar un tratamiento tributario especial para una determinada zona del país”

25 Constitución Política – Artículo 74“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. Modif.Ley pub.28/12/2004

26 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: La no confiscatoriedad y efectos en el tiempo de las declaratorias de inconstitucionalidad

27 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia de fecha 29. 01Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia de fecha Contra algunos artículos de la Ley 27153, que regula la explotación de máquinas tragamonedas entre otros. Impuesto con “vocación confiscatoria” “...que la alícuota del impuesto parecer ser excesiva, que recae sobre una base fijada sin deducir los gastos realizados para la obtención de las utilidades y que no es considerado, el monto pagado, como pago a cuenta del impuesto a la renta, debe concluirse que el gravamen presenta una vocación confiscatoria del capital invertido, prohibida por la Constitución”

28 Importancia recaudatoriaImpuesto a casinos sumará S/. 160 millones Como resultado del proceso de formalización que realiza el MINCETUR en el sector de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, este año se espera recaudar por impuesto en este sector 168 millones de nuevos soles, superando la cifra del año pasado en más de 60 por ciento. “Al inicio del proceso de formalización se recaudaba mensualmente alrededor de 2 millones 500 mil nuevos soles, hoy estamos en 15 millones de nuevos soles en promedio. En los primeros siete meses del año hemos recaudado más de 96 millones de nuevos soles”, explicó el viceministro de Turismo, Pablo López de Romaña. Fuente: El Peruano, Gestión, La Primera ... 5SEP2008

29 Importancia recaudatoriaCÁLCULO PARA ESTE AÑO Casinos tributarán unos S/.200 millones El Gobiemo espera recaudar este año alrededor de 200 millones de soles por impuestos a los juegos de casino y máquinas tragamonedas. El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo explicó que este aumento en la recaudación se debe a la mayor formalización lograda de esos locales de diversión. En el 2009 se recaudaron S/.163 millones. 21ENE2010

30 Efectos actuales.... En riesgo control a juegos de casinosLa actuación que vienen desarrollando algunos magistrados de la Corte Suprema podría hacer retroceder lo avanzado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR) en materia de formalización, recaudación tributaria y en la prevención de la ludopatía en el sector de juegos de casino y máquinas tragamonedas. Así lo informó la procuradora ad-hoc de juegos de casino y máquinas tragamonedas del MINCETUR, Patricia Velasco, quien agregó que causa profunda preocupación la actuación que desarrollan algunos magistrados de la Corte Suprema, quienes en diversas resoluciones han expresado su desacuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Fuente: El Peruano...3OCT2008

31 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia sobre la inconstitucionalidad del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta. Exp AI/TC Capacidad contributiva y no confiscatoriedad “...si en el impuesto a la renta el hecho económico que sirve de sustento para la creación del tributo es la generación de renta, el mismo basamento deberá ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generándose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisión con el principio de capacidad contributiva...”

32 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia sobre la inconstitucionalidad de ordenanzas municipales Exp AI/TC Principio de no confiscatoriedad “....el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un ´concepto jurídico indeterminado´. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo...”

33 Principio de no confiscatoriedad...y DERECHO DE PROPIEDAD Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia sobre la inconstitucionalidad de ordenanzas municipales Exp AI/TC Principio de no confiscatoriedad...y DERECHO DE PROPIEDAD Transgresión con carácter general... “....teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrático de derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad”

34 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Sentencia sobre la inconstitucionalidad de ordenanzas municipales Exp AI/TC ¿cuándo se constata, en el caso de arbitrios municipales, que un cobro es confiscatorio? Si no se respeta el principio de legalidad, la norma será cualitativamente confiscatoria (la no ratificación obligatoria por la Municipalidad Provincial). Desde el punto de vista cuantitativo, la falta de informe económico-financiero que sustenta el coste y la falta de un criterio válido de distribución...lleva a presumir que la carga asumida no es real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor.

35 Efectos en el tiempo y declaratoria de confiscatoriedadMaterial de lectura para control...lea la parte tributaria.... En especial: fundamentos de la inconstitucionalidad tributaria, efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad, la confiscatoriedad (cualitativa y cuantitativa), el AAIR y el ITAN (diferencias y semejanzas tanto del tributo como del pronunciamiento del Tribunal Constitucional TC Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente No AI/TC y voto en discordia. Aclaratoria de la Sentencia del Tribunal Constitución – Expediente anterior. Sentencia del Tribunal Constitucional – AA Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente No PA/TC. Sentencia y Aclaratoria de la Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente No PA/TC. Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente No PA/TC. Vinculadas al Impuesto sobre Máquinas Tragamonedas.Vea la evolución de la posición del TC y los efectos en el tiempo. Efectos en el tiempo y declaratoria de confiscatoriedad Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente AI/TC Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente No AI/TC Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente EXP. N. º PA/TC ... Análisis comparativo con la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente AI/TC