1 Programa de Salud Mental de la Defensoría de Casación.
2 Motivos que impulsaron su creación:La participación de la Defensoría en el Plenario del ORL y en la Mesa de Salud Mental creada con motivo de las cautelares de la Comisión IDH Por el Complejo Penitenciario de San Martín – cautelar 104/12- La reducida litigación en torno a ésta temática ante los Organismos Jurisdiccionales Superiores – CSJN y SCBA-percibida en la labor diaria de la Defensoría de Casación.
3 Meta del Programa: Promover la implementación del cambio de paradigmas que propone la LSM dentro del Fuero Penal. Haciendo particular hincapié en el proceso de desmanicomialización que promueve el Art. 27 de la misma.
4 Objetivos: Conocer adecuadamente el marco normativo que corresponde aplicar a las personas con padecimientos mentales, particularmente a aquellas que presentan conflictos con el fuero penal. Relevar el universo de personas privadas de la libertad en el ámbito del SPB por razones de salud mental. Realizar presentaciones -individuales y colectivas- a fin de asegurar el reconocimiento de derechos y la implementación expedita del cambio de paradigmas que propone la LSM. Participar activamente en el ORL, Mesa de Salud Mental creada con motivo de las cautelares de la Comisión IDH Por el Complejo Penitenciario de San Martín -cautelar 104/12- y distintos ámbitos y espacios que aborden esta temática. Proponer y proyectar resoluciones, normas prácticas y/o reformas legales.
5 Etapas: Relevación de normativa y jurisprudencia – nacional e internacional- relativa a la materia. Confección de documento de trabajo que sintetice lo que emane de dicho marco normativo y jurisprudencial, facilite el abordaje de esta temática y la difusión de los nuevos estándares Relevar el universo de personas alojadas en Unidades Psiquiátricas del SPB (N° 10, 34 y 45). Evaluando las diferentes situaciones, a fin de definir distintas estrategias para abordarlas. Realización de presentaciones judiciales -individuales y colectivas-, intervenciones ante Instituciones y Organismos pertinentes y aumentar – cuantitativa y cualitativamente- la participación en los distintos espacios relativos a la materia.
6 Evaluación (período 2016) Se elaboró una nutrida compilación de normativa -provincial, nacional e internacional-, jurisprudencia – CSJN, SCBA, TCP, Corte IDH, Tribunal Europeo, etc.- . Se confeccionó un documento de trabajo que constantemente esta sujeto a actualizaciones y cambios. Se relevó la población con padecimientos mentales que se encuentra bajo a la órbita del SPB. Se mejoró cuantitativa y cualitativamente la participación de la Defensoría de Casación en distintos espacios relativos a la temática – principalmente: ORL y Mesa de S.M. de las Cautelares de la Comisión IDH por el Complejo Penitenciario de San Martín-. Se realizaron presentaciones ante el ORL, con el acompañamiento de la SDH y el Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires, que derivaron en el dictado de las Resoluciones 12 y 13 del En las que se recomendó la interpretación de la normativa penal a la luz de los estándares de la LSM y la realización de cursos de actualización, a los operadores del Fuero Penal Bonaerense. Se organizó una jornada parlamentaria con la participación de importantes renombrados expositores que se ocupan de esta materia, a fin de difundir el cambio de paradigmas que propone la LSM.
7 Evaluación (período 2016) Se realizaron las siguientes presentaciones individuales: -12 H.C. por privaciones de la libertad sostenidas únicamente en razón de los llamados “Riesgos Sociales”. -3 Recursos de Apelación ante el rechazo de algunas de esas presentaciones. -2 H.C. ante casos de desproporción entre los plazos de la medida y la pena que hubiera podido aplicarse en caso de tratarse de un sujeto con plena capacidad de culpabilidad.
8 ESTADÍSTICAS DE ALOJADXS EN EL SPB EN RAZÓN DEL Art. 34 Inc. 1 CP
9 Detenidxs por Depto Judicial -de un total de 133 detenidxs a enero de 2017-:Azul : 3 (UP 34) Bahía Blanca: 6 (UP 34) Dolores: 1 (UP 34) La Matanza : 4 (3 UP 34 y 1 UP 10) La Plata: 12 (3 UP 34 y 1 UP 10) Lomas de Zamora: 34 (28 UP 34, 1 UP 45 y 5 UP 10) Mar del Plata: 7 (6 UP 34 y 1 UP 45 ) Morón: 6 (4 UP 34 y 2 UP 10) Pergamino: 1 (UP 34) Quilmes: 25 (UP 34) San Isidro: 5 (4 UP 34 y 1 UP 45) San Martín: 23 (18 UP 34, 4 UP 45 y 1 UP 10) San Nicolás: 2 (UP 34) Trenque Lauquen: 1 (UP 34) Zárate – Campana: 1 (UP 34) La Rioja: 1 (UP 34) Resistencia-Chaco: 1 (UP 34)
10
11 Mujeres: Lomas de Zamora: 1 Mar del Plata: 1 San Isidro: 1San Martín: 4
12 Riesgo Social (20): Azul: 1 Lomas de Zamora: 5 Mar del Plata: 1Morón: 1 Quilmes: 2 San Isidro: 1 San Martín: 7 Zárate – Campana Resistencia-Chaco: 1 Total: 20 (Este número puede ser llevado a 25 dependiendo de la interpretación que se haga de los informes)
13 Desproporción entre la pena y la “medida de seguridad”:En 28 casos la “medida de seguridad” superó el máximo de la pena que le podrían haber impuesto de ser imputable. En 27 casos la medida de seguridad superó el término de condicional (que le hubiera correspondido de aplicarle el máximo de la pena) En 19 casos la medida de seguridad superó el mínimo de la pena que le podrían haber impuesto.
14 Desproporción. Casos por Depto. Judicial (28):Bahía Blanca: 1 La Plata: 5 Lomas de Zamora: 9 Quilmes: 9 San Isidro: 1 San Martín: 2 La Matanza: 1 Zarate Campana: 1
15 Litigio estratégico: Selección de casos a litigar. Criterios.Pluralidad de casos similares. Problemáticas vinculadas el cambio de paradigmas que propone la LSM. Problemáticas que potencialmente resulten litigables ante los Tribunales Superiores.
16 Litigio estratégico: Selección de casos a litigar.Riesgo Social Desproporción en la “medida de seguridad”.
17 Planteos que se efectuaron en los casos de privación de la libertad fundada en el llamado “riesgo social”.
18 Aplicación de la LSM y los estándares de DDHH a el fuero penal y compatibilización terminológicaAntes de comenzar a desarrollar los embates se explicitó las razones por las cuales resultaban aplicables la LSM y ciertos estándares del Derecho Internacional de los DDHH al fuero penal y como debían entenderse el CP y CPPBA a la luz de la LSM.
19 Aplicación de la LSM Importancia:Respecto al CP: Ley posterior y especial. Respecto al CPP: Ley de jerarquía superior.
20 Aplicación de la LSM Surge del carácter general con el que en la misma se determina su objeto y su ámbito de aplicación en sus artículos 1 y 6 respectivamente
21 LSM. ARTICULO 1° — La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. LSM. ARTICULO 6° — Los servicios y fectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los principios establecidos en la presente ley.
22 De la letra del art. 23 de la LSM entendida a contrario sensu.
23 LSM. ARTICULO 23. — El alta, externación o permisos de salida son facultad del equipo de salud que no requiere autorización del juez. El mismo deberá ser informado si se tratase de una internación involuntaria, o voluntaria ya informada en los términos de los artículos 18 ó 26 de la presente ley. El equipo de salud está obligado a externar a la persona o transformar la internación en voluntaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 16 apenas cesa la situación de riesgo cierto e inminente. Queda exceptuado de lo dispuesto en el presente artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo previsto en el artículo 34 del Código Penal.(el resaltado y subrayado es propio)
24 Así lo ha entendido la CSJN en el precedente “Antuña” (A. 987Así lo ha entendido la CSJN en el precedente “Antuña” (A XLVI), en donde expresamente se hizo aplicación de los estándares establecidos en la LSM a una internación involuntaria realizada en los términos del art. 34 inc. 1 del CP.
25 Aplicación de normas del Derecho Internacional de los DDHH.Respecto a la aplicación de los tratados de DDHH comprendidos en el art. 75 inc. 22 de la CN y las decisiones adoptadas en el marco del Sistema Interamericano, en ese momento, se consideró que no era necesario realizar grandes disquisiciones…
26 Por otro lado, se destacó que la LSM en su artPor otro lado, se destacó que la LSM en su art. 2, de conformidad con lo que ya había establecido la CSJN en el precedente “R.M.J.” le dio jerarquía legal a otras normas del derecho internacional.
27 LSM. ARTÍCULO 2. “Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 1990, se consideran instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas.”
28 Compatibilización terminológica entre LSM, CP y CPPHabiendo establecido que resulta aplicable la LSM es necesario compatibilizar el CP –Art. 34 inc. 1- y CPP –Arts. 63 y 168- a la luz de la LSM.
29 Art. 34 del Código Penal: Establece que en caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
30 Art. 63 del Código Procesal Penal. Incapacidad sobrevinienteArt. 63 del Código Procesal Penal. Incapacidad sobreviniente.- Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad mental del imputado, se suspenderá la tramitación de la causa y, si su estado lo tornare peligroso para sí o para terceros, se ordenará su internación en un establecimiento adecuado, cuyo director informará trimestralmente sobre su situación al órgano interviniente. La suspensión del trámite del proceso impedirá la declaración del imputado o el juicio, según el momento que se produzca, sin perjuicio de que se averigüe el hecho o se prosiga aquél contra los demás imputados.Si el imputado recobrase la capacidad mental, proseguirá la causa a su respecto.
31 Art. 168 del Código Procesal Penal Internación provisionalArt. 168 del Código Procesal Penal Internación provisional.- El Juez de Garantías, a pedido de parte, podrá ordenar la internación del imputado en un establecimiento asistencial, cuando a los requisitos para la prisión preventiva se agregare la comprobación por dictamen de peritos oficiales de que el mismo sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para los demás. Regirán, análogamente los artículos que regulan el trámite de la prisión preventiva.Cuando no concurriendo los presupuestos para imponer la prisión preventiva se reunieren las demás circunstancias a que se alude precedentemente, el Juez informará al Tribunal competente para resolver sobre su incapacidad e internación y pondrá a su disposición a quién estuviera detenido, de conformidad a lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial en la materia.
32 -Reclusión Manicomial (art.34)Internación involuntaria en hospitales generales -Cuando el art. 23 de la LSM hace referencia a las internaciones del art. 34 del CP, debe entenderse que hace referencia a las internaciones reguladas en la LSM del Art. 20 en adelante. Ergo, es aplicable el Art. 28 que establece que las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. -Eso se corresponde con el Art. 27 de la LSM que establece la prohibición de crear manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalente y la obligación de sustituir definitivamente los existentes por instituciones alternativas Por argumentos similares debe arribarse a la misma conclusión respecto a: -Internación en establecimiento adecuado (art. 63 CPP) -Internación en establecimiento asistencial (art. 168 CPP)
33 Criterio de internación.Peligrosidad (arts. 34 del CP, 63 y 168 del CPPBA Riesgo cierto e inminente (art. 20 de la LSM)
34 Determinación del Riesgo.El decreto reglamentario de la LSM -603/ señala que “Entiéndese por riesgo cierto e inminente a aquella contingencia o proximidad de un daño que ya es conocido como verdadero, seguro e indubitable que amenace o cause perjuicio a la vida o integridad física de la persona o de terceros. Ello deberá ser verificado por medio de una evaluación actual, realizada por el equipo interdisciplinario, cuyo fundamento no deberá reducirse exclusivamente a una clasificación diagnóstica”. Por su parte, el art. 5 de la ley establece que “la existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño(…), lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación en un momento determinado”.
35 Embates. Violación a los estándares de la LSM y del Derecho Internacional de los DDHH.Una vez aclarados los puntos anteriores se comenzó a desarrollar los embates propiamente dichos. Es decir, en que medida la situación resultaba agraviante y por qué razones.
36 Internación involuntaria Recurso(Medio destinado únicamente a tratar los padecimientos mentales del internado ) - Terapéutico s/ art 14 y 20 LSM Internación involuntaria Recurso Restrictivo (Lo mas restringida posible tanto desde el aspecto cualitativo como cuantitativo) En ningún caso (…) puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes (art. 15 LSM)
37 Carácter terapéutico -Art 14 de la LSM:“(…)un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social” -Art. 20 de la LSM:“…La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros.” -Principio 16 de los “Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental” -CSJN: “R. M. J. s/ insania. (Competencia N° XLII.)” :“Toda internación involuntaria en los distintos supuestos en que un juez puede disponer un encierro forzoso debe,(…), sustentarse exclusivamente en el padecimiento de una afección mental susceptible de internación en tanto, en un contexto terapéutico
38 Opción menos restrictivaLSM: Arts. 14, 15, 20 (ya vistos) y el 7 d): “…Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria…” Principios 1.7, 9.1 y 15.1 y 16 de los “Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental” Principio 4 de los “Diez Principios de las Normas para la Atención de la Salud Mental” de la Dirección de Salud Mental y Prevención del Abuso de Sustancias de la Organización Mundial de la Salud
39 Opción menos restrictivaRecientemente el Comité de DDHH de NU, instó la aplicación de dicho principio en el territorio nacional enlaas “Observaciones finales sobre el quinto informe periódico de la Argentina”; año Versión avanzada no editada. Párr. 22. Al decir: “El Estado parte debe velar por la plena aplicación de los estándares internacionales y de la Ley Nacional de Salud Mental Debe, asimismo, asegurar que toda decisión de recurrir a medios de restricción o internamiento involuntario sea excepcional y vaya precedida de una evaluación médica completa y profesional que determine la restricción estrictamente necesaria que debe aplicarse a un paciente y el tiempo estrictamente necesario”[1] (el subrayado es propio). [1] Comité de DDHH de Naciones Unidas; Observaciones finales sobre el quinto informe periódico de la Argentina; año Versión avanzada no editada. Párr. 22. En la misma línea de pensamientos se expresó la CSJN en: R. M. J. s/ insania. (Competencia N° XLII.) (2008) y Tufano, Ricardo Alberto s/ internación –Competencia N°1511. XL- (2005)
40 En razón de los desarrollos efectuados se concluyó que una detención fundada en R.S. resulta violatoria de la LSM –y las otras normas invocadas-. Partiendo de esa base se pudo afirmar que se trataba de una Detención ilegal, inconvencional, arbitraria y discriminatoria. Veamos:
41 Arbitrariedad e inconvencionalidadEn tanto es violatoria de la legislación nacional –LSM- viola el art. 9.1 del PIDC y P. y, paralelamente, podría ser considerada una detención arbitraria, lo cual nos reconduciría a entender que resulta violatoria del mentado artículo del PIDC y P .
42 PIDC Y P . Art. 9.1. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.”
43 En ese sentido se manifestó el Comité de DDHH de Naciones Unidas en la Observación General N° 35, al decir, en referencia al art. 9 del PIDC y P: “11. La segunda oración del párrafo 1 prohíbe la detención y reclusión arbitrarias, mientras que la tercera oración prohíbe la privación de libertad ilícita, es decir, la privación de libertad que no se imponga por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. Las dos prohibiciones tienen elementos comunes, ya que las detenciones o reclusiones pueden infringir la legislación aplicable pero no ser arbitrarias, ser lícitas pero arbitrarias, o ser tanto ilícitas como arbitrarias. La detención o reclusión que carece de fundamento legal también es arbitraria…” (el subrayado es propio).
44 Detención discriminatoria y violatoria de la “Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad.” Una Detención ilícita, arbitraria e inconvencional de una persona que presenta una discapacidad. Viola: CIDPD ARTÍCULO 14: LIBERTAD Y SEGURIDAD DE LA PERSONA: 1. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: (…) b) No se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad.” . Partiendo de eso también resulta violatoria de los arts. 5.1 y 5.2, al establecer un trato discriminatorio respecto a las personas que presentan padecimientos mentales, por lo tanto, también resultaría violatoria del art. 4 d)–deber de abstenerse de realizar actos incompatibles con la convención-. Ergo, resulta violatoria de la CIDPD y discriminatoria
45 La posición de los jueces frente a esa situación. Qué hacer?
46 La LSM, en su art. 18 le otorga la facultad/obligación a los magistrados de ordenar a la Autoridad Administrativa, la inclusión de la persona a la que se mantiene privada de su libertad por razones sociales y/o económicas “…en programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible…”
47 Autoridad Administrativa: MAutoridad Administrativa: M. Salud Provincial quién a su vez tiene el deber de coordinar con los Ministerios de Educación, Trabajo y Desarrollo Social, a fin de dar respuesta a estas problemáticas –conf. Arts. 36 de la LSM y 2 de la Programa o dispositivo específico: Dispositivo intermedio. Apoyo. Estrategia de desinstitucionalización particularizada. Nunca puede agravarse la situación vulnerabilidad.
48 LA RTA. A ESOS PLANTEOS CAUSA: C.D.M. sent. Del , 6 de octubre de 2016, Juzgado de Ejecución Nº 1 de MDP. Presentación del Defensor de casación en razón de pericia del Cuerpo Técnico Forense de la Dirección de Salud Mental y Adicciones perteneciente a la Dirección Provincial de Salud Penitenciaria de fecha 18/5/2016
49 Aceptó la aplicación de la LSM a la órbita penal, por influjo de su art. 23.Pero entiende que en provincia el CP prevalece sobre la LSM porque derecho a la salud no es materia delegada –arts. 5 y 75 inc. 12 de la CN- a diferencia del CP. Ergo, en provincia ante una discrepancia entre CP y LSM debería prevalecer el 1º, salvo que medie reforma expresa… Pero es una excepción doctrinaria en la medida que la provincia adhirió a la LSM
50 Relevó las distintas normas constitucionales –Nacionales y Provinciales- y piezas del Derecho Internacional de los DDHH aplicables a la temática. Destacó el derecho a la salud recogiendo el concepto de salud de la OMS –”…estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad …”- y el derecho a la vida / vida digna.
51 “El riesgo clínico surgirá del diagnóstico multidisciplinario …” Partiendo de esa base realizó las siguientes formulaciones generales sobre el riesgo: “…el Estado Provincial debe evaluar el riesgo en su faz clínica, y no puede privar a una persona de su libertad cuando lo único que exista es riesgo social.” “El riesgo clínico surgirá del diagnóstico multidisciplinario …” “…el riesgo social, debe ser limitado y conjurado por el Estado por medios distintos al de la internación involuntaria …” “…riesgo no puede presumirse (art. 5) sino que debe ser determinado en cada caso…”
52 Sobre el caso en particular:“….si bien su riesgo clínico ha disminuido, lo ha hecho justamente por la contención que presenta a la fecha actual; cambiar este ámbito de contención por uno de tipo abierto (aún si contara con un grupo humano que pudiera recibirlo) supondría someterlo a una situación de estrés que elevaría nuevamente este riesgo clínico hasta los límites que han producido los hechos que causaran la internación involuntaria que cursa…” A partir de ello consideró que el riesgo social en este caso resultaba un factor de riesgo clínico…. También tuvo en cuenta la institucionalización -18 años de detención- y la falta de dispositivos distintos a los del art. 34 del CP.
53 Entendió que en la medida que se lo mantenía en la UP 34 a pesar que su padecimiento no justificaba ello, solo porque no había una mejor opción de parte del estado, se trataba de una detención arbitraria, violatoria de la ley y que implica un agravamiento de sus condiciones de detención.
54 Resolvió No determinar la inmediata externación del nombrado porque ello implicaría aumentar su situación de vulnerabilidad. ORDENAR al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, a través de su Ministerio de Salud Provincial, se proceda a la creación, en carácter de muy urgente, de los dispositivos específicos y programas sociales establecidos por ley , a la que adhiriera la Provincia de Buenos Aires por ley , a fin de incluir al causante en los mismos
55 Presentaciones en casos de desproporción. Planteos.Imposibilidad de alojar personas en UP en razón de sus padecimientos mentales. Desproporción entre la “medida de seguridad” y la pena.
56 Imposibilidad de alojar personas en UP en razón de sus padecimientos mentales.La letra del Código Penal.: 34 inc 1 “manicomio” (monovalente) no UP (grandes diferencias). LSM Art. 28: “Las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales.” Regla 109 de las “Reglas Mandela” – “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos” -: “No deberán permanecer en prisión las personas a quienes no se considere penalmente responsables o a quienes se diagnostique una discapacidad o enfermedad mental grave…” (a pesar de ser derecho blando, la Corte IDH las ha utilizado como pautas para interpretar normas convencionales “MENDOZA Y OTROS VS. ARGENTINA” )
57 Desproporción. “R. M. J. s/ insania. (Competencia N° XLII.)”: 1º Fallo donde la CSJN habló sobre la proporcionalidad, pero solo dejó en claro que no se puede superar el monto máximo de pena instituto de la libertad condicional mediante-.
58 “M. J. R. ha permanecido privado de su libertad, de manera coactiva, más tiempo incluso del que le habría correspondido in abstracto en el supuesto de haber sido condenado a cumplir el máximo de la pena previsto para el delito cometido, a la luz del instituto de la libertad condicional. En estas condiciones, tanto el principio de proporcionalidad como el propósito de respetar el principio de igualdad, que se buscó con la declaración de inimputabilidad, se ven seriamente comprometidos debido a que se muestra como irrazonable que una persona, a la que el Estado no quiere castigar, se vea afectada en sus derechos en una medida mayor de la que le hubiese correspondido de haber sido eventualmente condenada como autor responsable.”
59 “Antuña, Guillermo Javier sI causa n° 12. 434. (A. 987“Antuña, Guillermo Javier sI causa n° (A XLVI)” : Post LSM la CSJN va un paso más allá estableciendo que el Tribunal que establece la “medida” debe establecer un plazo máximo para la medida teniendo en cuenta cual es la pena que hubiera aplicado en caso de no mediar una causal del art. 34 inc. 1.
60 “La persona declarada incapaz de culpabilidad tiene un derecho igual al del condenado como autor responsable a conocer con anticipación el plazo máximo por el que podrá extenderse su privación de la libertad -su privación de la libertad, esto es, en aplicación del artículo 34, inciso 1, segundo párrafo, del Código Penal-o Así, el tribunal que dispone una medida de seguridad de naturaleza penal debe fijar el plazo máximo hasta el que la medida podrá extenderse, asegurando una razonable proporcionalidad entre el ilícito cometido y la medida ordenada, como la que aseguraría al limitar la pena que seria aplicable al caso si el imputado no fuera incapaz de culpabilidad.
61 Se solicitó: La medida que corresponda al caso según lo que surja de las pericias y el principio de opción menos restrictiva. Es decir, externación o derivación a una institución del sistema de salud ya sea hospital o dispositivo intermedio. Declaración de incompetencia.