1 REFORMA AL DL 211 (LEY , publicada el 30 de Agosto de 2016) INTERLOCKING y PARTICIPACIONES CRUZADAS

2 PRINCIPALES MODIFICACIONES LEY 20.945Aumenta sanciones pecuniarias Establece un límite de multas relacionado con el beneficio económico de la infracción o las ventas. El doble del beneficio obtenido o el 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción, durante todo el periodo en que se haya prolongado la misma o hasta el doble del beneficio económico obtenido. Si no es posible determinar beneficio o ventas, hasta UTA No establece un límite máximo como en el derecho comparado.

3 CAMBIA EL TIPO DE COLUSIÓNArt. 3 inciso 2º letra a) DL 211: CARTELES DUROS: Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en: fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.

4 SANCIONES PENALES A CARTELES DUROSEstablece sanciones penales a la colusión (de 3 años y un día a 10 años y con pena efectiva de carcel de a lo menos un año). RESGUARDOS ADOPTADOS FINALMENTE: PREJUDICIALIDAD EN SEDE DE LIBRE COMPETENCIA (igual al caso de la acción de daños) TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL: FNE Extender el beneficio de la DELACIÓN COMPENSADA al proceso penal Restringir la posibilidad del TDLC de aplicar sanciones a personas naturales a fin de no infringir el principio del non bis in idem

5 OTRAS MODIFICACIONES IMPORTANTESEntrega al TDLC las causas por DAÑOS causados por infracciones a la Libre Competencia. Juicio extraordinariamente breve y sumario. Sistema de CONTROL PREVENTIVO obligatorio de operaciones de concentración (FNE 1ª y 2ª Fase, RECURSO ante el TDLC). Se introduce como tipo específico el INTERLOCKING per se MALA TÉCNICA LEGISLATIVA (Tenemos tipificación general) Obligación de informar a FNE PARTICIPACIONES CRUZADAS superiores al 10% dentro de 60 días. Si no se cumple, medidas del art. 26 ESTUDIOS DE MERCADO. Etc. 39 Letra h) Quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, oculten información que les haya sido solicitada por la Fiscalía o le proporcionen información falsa, incurrirán en la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio.

6 APLICACIÓN DL 211 PRACTICAMENTE A TODOSHasta esta ley, las empresas que no tuvieran poder de mercado actual ni potencial prácticamente no estaban afectadas por las normas de defensa de la libre competencia (salvo eventualmente como víctimas) HOY sí lo están: Consulta obligatoria operaciones de concentración Interlocking (más de UF de facturación anual (aprox. US$ 4MM)) Deber de informar participaciones cruzadas (más de 10% si ambas empresas facturan más de UF) Deber de proporcionar información para estudios de mercado.

7 INTERLOCKING Se agrega un nuevo ejemplo:“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: e) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos”.

8 Norma sobre interlocking => vigenteVIGENCIA Norma sobre interlocking => vigente entró en vigencia 180 días luego de la publicación de la reforma en el Diario Oficial (30 de agosto de 2016), esto es, el 26 de febrero último Sin embargo la infracción se entenderá cometida 90 días corridos luego del término del año calendario en que haya superado el umbral (de UF de ventas del giro). Es decir, a partir del 31 de marzo próximo Norma sobre participaciones cruzadas => vigente plazo de 60 días para notificarlas desde que se perfeccionó el acto o contrato en virtud del que se adquirió.

9 QUÉ ES EL INTERLOCKING “Describe situaciones en las que una o más personas tienen responsabilidades ejecutivas en dos o más compañías que compiten entre sí.” (OCDE 2008) CLASES: FNE, siguiendo a Rosch, destaca, además de los interlockings directos: - Interlockings entre competidores potenciales. - Interlockings verticales (ej., entre un productor y su distribuidor). Interlockings donde los sujetos que integran los directorios de empresas competidoras son parientes entre sí. Interlockings en que dos miembros del directorio de empresas competidoras participan conjuntamente en el directorio de una tercera empresa que no compite con las primeras, también denominado interlocking indirecto. (Guía de Participaciones Minoritarias y Directores Comunes entre Empresas Competidoras” de 2013, Pág 14) Se les puede aplicar las reglas generales del DL 211, si se prueba que afectan la LC.

10 ¿tipificación específica? ¿Per se o quick look?SE PROHIBE expresamente el INTERLOCKING DIRECTO HORIZONTAL Error cambiar la técnica de tipificación general del DL 211 => Con ello se limitan y no amplían las conductas sancionables (Ej: qué pasa con el interlocking indirecto o vertical). Si se quisiera establecer una figura adicional por cada conducta anticompetitiva, el número de éstas sería enorme. Según algunos regla per se absoluta en una conducta de muchas otras que podrían ser –o no– anticompetitivas, lo que parece una mala técnica legislativa. En mi opinión: Es un ejemplo de práctica restrictiva => podría admitir prueba en contrario Podría consultarse al TDLC un interlocking que no afecte la competencia. Maya Fernandez: Propuso incluir interlocking vertical FNE Consideró innecesario prohibirlo

11 INTERLOCKING (OCDE 2008) Puede tener sentido desde una perspectiva económica y de negocios, especialmente en industrias en que hay pocos individuos con suficiente experiencia y conocimientos y las empresas en que se produce no tienen poder de mercado ni individual ni colectivamente. Potenciales riesgos del Interlocking: Desde la perspectiva del Derecho Comercial: ¿Cómo puede un director ser leal a los accionistas de empresas competidoras desde la perspectiva de sus deberes fiduciarios? Desde el Derecho de la Competencia: Es un presupuesto de una fuerte competencia que las empresas tomen sus decisiones en forma independiente. Por ello el interlocking tiene la potencialidad de reducir o eliminar la competencia o facilitar la colusión: a través del intercambio de información, comportamiento paralelo, imposición de barreras de entrada a terceros competidores, etc.

12 ANALICEMOS LA NORMA Requisitos:La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las UF en el último año calendario. Infracción se materializa luego 90 días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral.

13 PARTICIPACIÓN SIMULTÁNEA DE UNA PERSONAHay intelocking indirecto (cuando son personas distintas) y vertical, cuando se produce entre empresas que no compiten directamente entre sí, pero están relacionadas. Por ejemplo entre proveedor y distribuidor. ¿cuál es la situación cuando el interlocking es entre un competidor y la matriz de otro? la matriz de una empresa tiene directores en común con un competidor de su filial ¿Deben entenderse competidores? En mi opinión es una situación análoga a la del interlocking indirecto en que personas distintas pero nombradas por una misma o de su confianza participan en el directorio de empresas que compiten directamente. En este caso hay una relación, pero no es directa y en mi opinión no está expresamente prohibido. Hay riesgo para la competencia, pero no es exáctamente el Interlocking prohibido por la norma, Deben aplicarse a su respecto las normas generales del derecho de la competencia y analizarse de acuerdo a la regla de la razón. En todo caso el tema no es evidente, pues si se considera que todo el grupo empresarial es el competidor (entidad competitiva), entonces podría eventualmente pensarse que estamos en presencia de interlocking prohibido. Habrá que esperar la jurisprudencia en esta materia.

14 ¿POR QUÉ PROHIBIR SOLO EL DIRECTO HORIZONTAL?en el interlocking directo horizontal, es imposible evitar que en alguna medida se produzca intercambio de información, pues el director es la misma persona natural sin necesidad que se violen los deberes fiduciarios del director o se produzca un efectivo intercambio de información entre las empresas Eso no ocurre necesariamente en el directorio de otra empresa del mismo grupo empresarial, por lo que la gravedad en este caso es menor. no podríamos pedirle que se desdoble y olvide lo que sabe de una de las empresas de que es director cuando participe y tome decisiones en el otro directorio. Podría mantener estricta reserva de lo que sabe de la empresa competidora, pero no podrá evitar saberlo al tomar sus propias decisiones.

15 CARGOS EJECUTIVOS RELEVANTES O DE DIRECTOREn el caso del directorio es claro (y comprende director titular o suplente) Más difícil definir qué se entiende por ejecutivos relevantes. En mi opinión, para el derecho de la libre competencia lo que interesa fundamentalmente es la información a que pueda acceder el ejecutivo para saber si es “relevante” para los efectos del interlocking. Puede dar luces para estos efectos las personas que, de acuerdo a la LMV, se presume que poseen información privilegiada: Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales y liquidadores del emisor (art LMV en relación con la Circular del a SVS Nº 2007, de 2011) y La FNE lo ha utilizado en el pasado.

16 GRUPO EMPRESARIAL Aunque la ley no lo dice expresamente, entendemos que no se produciría interlocking si las empresas que tienen un director común forman parte de un mismo grupo empresarial, por las siguientes razones: No podría estimarse que dos empresas de un mismo dueño son realmente competidoras entre sí, sino más bien que cada grupo empresarial compite con los otros que se encuentran en el mismo rubro. Para el control preventivo de operaciones de concentración, siempre se ha entendido que esta se produce cuando agentes económicos que no formen parte de un grupo empresarial y sean previamente independientes entre sí, cesen en esa independencia, y así fue claramente reconocido en el actual artículo 47 del DL 211. la propia redacción de la norma da a entender claramente que el legislador entiende que todas las empresas que forman parte de un mismo grupo empresarial forman parte de una sóla entidad competitiva, pues ordena sumar las ventas de todas ellas para determinar el umbral a partir del cual se entiende que existiría infracción. No parecería razonable pensar que se considere como una sóla entidad competitiva para los efectos de fijar el umbral y como competidores para efectos de determinar si estamos en presencia de interlocking. Artículo 47°.- Se entenderá por operación de concentración todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia ….

17 EMPRESAS COMPETIDORAS ENTRE SÍEn primer lugar debemos analizar qué entendemos por empresa. En lo personal estimo que para el derecho de la competencia lo relevante es el concepto de COMPETIDOR; si estamos en presencia de agentes económicos que participan en el mercado, Por ello, debiera estarse a un concepto más amplio de empresa -que debiera incluir por ejemplo a corporaciones sin fines de lucro- en la medida que participen en el mercado ofreciendo o demandando bienes o servicios. Concepto legal, sólo para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, Artículo 3° del Código del Trabajo: "se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. RAE entiende por tal una “Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”

18 PARTICIPACIONES CRUZADAS“Artículo 4° bis.- La adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros, deberá ser informada a la Fiscalía Nacional Económica a más tardar sesenta días después de su perfeccionamiento. El Fiscal Nacional Económico podrá instruir investigación respecto de dichos actos con el objeto de comprobar infracciones al artículo 3º…” C/U por separado más de UF anuales de ingresos. Mejor técnica legislativa que interlocking Si no se informa, sanciones del art. 26 Error tratar como infracción la participación cruzada. No va a ser fácil demostrar que el mero hecho de la particiación constituya una infracción al art. 3º. Debió tratarse en forma análoga a una operación de concentración (en rigor es menos que eso)

19 PRÁCTICAS FACILITADORASEs claro que hay que poner límites a aquellas prácticas que facilitan la colusión => Análisis de acuerdo a la regla de la razón. Ejs.: Intercambios de información Anuncios unilaterales contactos A.G. Anuncios o cláusulas de igualar precios de la competencia contratos entre competidores, Precios sugeridos de reventa Interlocking Participaciones cruzadas etc.

20 Regulación de la coordinación vía prácticas facilitadorasAlternativas: Considerarlas como indicios para acreditar la existencia de una colusión anticompetitiva Como posibles prácticas restrictivas de la libre competencia y por ende: cuando se produce una conducta paralela a través de prácticas facilitadoras, podría ser sancionada si dichas prácticas reducen la competencia o podrían ser sancionadas directamente si “tienden a” afectar la libre competencia, lo que podría hacerse en Chile de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3° del DL 211 En general en el mundo se analizan de acuerdo a la Regla de la Razón en Chile para el Interlocking se cambia esa regla

21 CONCLUSIONES Sin perjuicio de los problemas de interpretación y de fondo de las nuevas normas sobre participaciones cruzadas e interlocking, es un hecho que están vigentes y que las sanciones por su incumplimiento son enormes. Por ello es necesario que las empresas tomen conciencia de lo mismo y tomen las medidas necesarias para evitar ser gravemente sancionadas. Si tienen dudas al respecto deben consultar a un especialista y, si las dudas subsisten, lo prudente es abstenerse de la conducta o consultar al TDLC.

22 Tomás Menchaca