1 Responsabilidad del Estado, Banco Central del Uruguay: confianza y riesgos sistémicos. Reseña de jurisprudencia Banco Central del Uruguay 1° de setiembre de 2016

2 Cumplimiento de los cometidos bancocentralistas: Función jurisdiccional y eficacia de la jurisprudencia I)Administración y función jurisdiccional: Función jurisdiccional: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado Valor y fuerza de cosa juzgada: distinción con la función administrativa Banco Central cumple función administrativa: actos esencialmente revisables en vía judicial El BCU como regulador también puede ser actor en el juicio II) La jurisprudencia como fuente no formal - Derecho Administrativo Concepto de jurisprudencia: conjunto de decisiones jurisdiccionales sobre un tema Hecho esencial en la “vida” del Derecho: aplicación de la norma general y abstracta al caso concreto. Persona humana y Estado de Derecho Eficacia condicionante: “la norma dice lo que los tribunales dicen que dice” Especial relevancia en Derecho Administrativo por la ausencia de codificación y escasa normativa. Caso del Consejo de Estado francés En materia de responsabilidad del regulador bancario: a)El Derecho Bancario es una fusión del Derecho Administrativo y el Derecho Comercial b)Particulares características del sistema financiero y la actividad del regulador: valor de la “confianza” sobre la estabilidad del sistema: crisis bancaria y propagación sistémica.

3 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como actor I) Casos: acciones de responsabilidad promovidas por el BCU contra personas físicas o jurídicas responsables de insolvencia en entidades controladas: artículo 24 DL 15.322. II) Antecedente: Caso Banco Pan de Azúcar:"…el Banco Central del Uruguay, ha probado la admisibilidad y pertinencia de su accionamiento, basado en la defensa de los intereses patrimoniales de Banco Pan de Azúcar S.A., afectado gravemente por las operaciones dolosas de los codemandados." Sentencia N° 14 de 28 de marzo de 2003, Jdo. Ltdo. Civil 6to. Turno.

4 III) Legitimación activa del BCU: Las medidas cautelares (embargos) trabados a solicitud del BCU “no son autosatisfactivas y en consecuencia deben ser seguidas de un proceso principal por su carácter instrumental.” Sentencia Nº 45/2014 del Juzgado Letrado en lo Civil de 17mo. Turno Sentencia de segunda instancia reconoce la legitimación activa del BCU por su cometido legal de proteger el ahorro público por razones de interés general Sentencia N° DFA 3-532/2016 el Tribunal de Apelaciones de 1er. Turno Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como actor

5 IV) Cometidos del BCU – el fin debido: “Protección del ahorro por razones de interés general” (art. 22 Ley 17.613) “regulación del funcionamiento y la supervisión del sistema de pagos y del sistema financiero, promoviendo su solidez, solvencia, eficiencia y desarrollo.” (art. 3 Carta Orgánica BCU).

6 V) Responsabilidad del personal superior de los bancos insolventes – Caso ex Banco de Montevideo: Remisión al Derecho societario común (Ley 16.060 y otras) Sentencia de segunda instancia VI) Responsabilidad del personal superior del ex Banco Comercial: Caso 1: síndico – sentencia de segunda instancia absuelve por falta de prueba sobre culpa grave o dolo Sentencias N° 3/2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12° turno y en segunda instancia SEF 0007-000493/2014 del Tribunal de Apelaciones de 3er. Turno. Caso 2: corredor de bolsa – condena Confirma la “participación del demandado en una “operativa fraudulenta”, que incluía negocios ficticios o simulados, un entramado de negocios en violación a la ley y actuaciones dolosas” Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno el 23 de diciembre de 2015 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como actor

7 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado I)Antecedentes: a)Intervención de una casa bancaria: “Corresponde determinar… si se configura falta de servicio. Una cosa es detectar irregularidades u operaciones riesgosas y otra comprobar operaciones simuladas y la consiguiente maniobra dolosa que se efectuaba de forma tal que podía escapar al control bancocentralista.” Sentencia Nº 78/95 del Tribunal de Apelaciones en los Civil de 7mo. Turno. b) Responsabilidad “in vigilando” del Estado regulador y fiscalizador: ”la función de contralor....puede ser categorizada como de “policía” económica” …”la víctima de una rapiña no puede tener derecho a reclamar del Estado la indemnización del perjuicio sufrido, alegando que la “omisión” de la Policía ha sido la causa del mismo.” Sentencia consentida No. 113 de 26.9.1973 Juzgado Nacional de Hacienda y de lo Contencioso Administrativo

8 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado I)Antecedentes (cont.): c) Inexistencia de una noción del Estado como “garante” de los depósitos bancarios: “El fundamento de la ley No. 15.322 no radica en la noción de garantía del Estado sobre los depósitos de particulares en instituciones privadas…”…”la circunstancia de ser responsable de ejercer contralores no permite ampliar el concepto y considerar que aquél asuma una garantía patrimonial directa por los agentes privados” Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7mo. turno, en Sentencia No. 322/04 de 3 de noviembre de 2004 d) Inexistencia de responsabilidad por inversiones de clientes en el extranjero a través de bancos de plaza: “...el depósito en un banco extranjero...a través de otro Banco supone además una operación riesgosa que tenía además la contrapartida de que se obtenían intereses mayores. En estas condiciones es claro que nuestro Estado no estaba obligado a garantizar tales depósitos...” Sentencia TAC 7mo. Turno Nº 78 de 28 de junio de 1995.

9 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado I)Antecedentes (cont.): e) Responsabilidad del inversor en productos financieros: “El solo hecho de haber resuelto, con el transcurso del tiempo, asumir mayores riesgos en la colocación a fin de recibir mayores réditos, está indicado que se trata de personas conocedoras de lo que hacían: y del riesgo a que se exponían.” Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. turno, en Sentencia No. 25/04 de 9 de marzo de 2004 “En las palabras de BETTI: para evitar luego que la eficacia del negocio se extienda más allá de los confines previstos incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomía que el derecho le reconoce desde luego en su favor pero también a su propio riesgo. Sentencia Nª 3 de 7 de febrero de 2001 TAC 3er. Turno.

10 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado II) “Confianza” y estabilidad del sistema financiero: “Pascale enseña que la crisis ha demostrado que uno de los principales bienes de la economía es la confianza. La economía y la psicología han demostrado ser complementarias para el estudio de las diferentes situaciones. Entre ellas se ha fallado que las decisiones económicas ya no las toma un ser humano con racionalidad perfecta sino seres humanos psicológicamente más complejos insertos en situaciones de incertidumbre que les comportan diferentes niveles de riesgo. En estas decisiones económicas influye la confianza que…procura reducir la percepción del riesgo.” “Las finanzas tienen un alto componente de confianza y esta última se había quebrado y no es fácil reconstruirla.” “La confianza disminuye el riesgo en situaciones de incertidumbre emocional y financiera. (“la economía en tiempo de desconfianza” Pablo Pascale y Ricardo Pascale)”. Sentencia Nº Sentencia DFA-0009-100124/2012 sef-0009-199994/2012 del TAC 4to. Turno.

11 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado III) El caso de los cofre fort de BLCO sucursal Pando: “Con relación a su responsabilidad por hecho propio, como ya se señalara no es parte del contrato de locación de servicios respecto al Cofre Fort violentado, ni se demostró la existencia de ningún acto, hecho u omisión del B.C.U. que represente un nexo causal con el daño patrimonial alegado por los reclamantes.” “En cuanto a la Seguridad y su control, a juicio del Oficio, la misma queda fuera del control, vigilancia y fiscalización respecto a las instituciones de intermediación financiera, siendo el tema de los sistemas de seguridad asunto del Ministerio del Interior, por lo que también se descarta la legitimación pasiva del B.C.U. al respecto.” Sentencia Nº 18/2007 de 28 de agosto de 2007.

12 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado IV) Eurobonos - compensación: “En consecuencia, partiendo como lo hizo la Sala, del contexto histórico en que se sucedieron los hechos, la magnitud y naturaleza de la crisis económico-financiera que afectó al país y al entorno regional y los cometidos de política financiera que dan fundamento a las facultades de contralor e intervención asignadas al Banco Central del Uruguay, no se advierte que la conducta de la entidad pueda vincularse causalmente con los daños cuyo sufrimiento invocó la recurrente. La omisión atribuida por los accionantes al B.C.U. no resulta ser la causa adecuada, es decir aquella condición a la que, conforme a parámetros de previsibilidad, abstractamente considerados, desde una perspectiva ‘ex ante’ y no ‘ex post facto’, corresponda atribuir, imputar, la verificación del evento y resultados dañosos invocados por la parte actora.”… Sentencia Nº 23 de 18 de febrero de 2014.

13 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado V) Responsabilidad del BCU como regulador del sistema financiero frente a los clientes de entidades bancarias liquidadas. V.1.- Fin debido: diferencia entre la estabilidad del sistema financiero y las unidades que lo componen: “Es obvio que la obligación de supervisión y contralor de la actividad bancaria del Banco Central del Uruguay no es una obligación de resultado sino una mera obligación de medios, y que por ende la mera caída de una institución financiera o de varias no implica por sí la responsabilidad del ente controlador.”...”...el apreciar la oportunidad (o falta de oportunidad) de la medida de suspensión de actividades del Banco Comercial puede ser fácil, una vez ocurridos los hechos, pero es claro que no es lo mismo cuando lo que se trata es de sanear la situación económico-financiera de un país.” “La plataforma fáctica desarrollada evidencia que no existió "falta de servicio" imputable al B.C.U sino que, dada la crisis financiera de COFAC, la demandada adoptó las medidas que racionalmente correspondían desde el punto de vista de un "idóneo observador razonable", en ejercicio de facultades discrecionales legalmente conferidas, para corregir la situación y evitar un daño integral del sistema financiero. Sentencias Nº 234 de 11 de octubre de 2006 de TAC 2 y Sentencia Nº SEF-0109-000061/2013 de 20 de setiembre de 2013

14 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado V) Responsabilidad del BCU como regulador del sistema financiero frente a los clientes de entidades bancarias liquidadas (cont.) V.2.- Límites jurídicos de la discrecionalidad: “[el Tribunal]… ha considerado la función de supervisión y control del sistema financiero como típicamente bancocentralista que, por su naturaleza es ejercida con un rango de alta especialización técnica y en forma discrecional (art. 3 de la ley 16.696, Orgánica de la Institución), y por tanto –sin que suponga ausencia de límites jurídicos para la actuación- eso implica que la oportunidad y conveniencia de la misma deben ser apreciados por el órgano competente. De modo que, en la medida que no se viole una regla de derecho y se respeten los límites jurídicos de las potestades discrecionales (entre ellos la legalidad y proporcionalidad), el mérito de las medidas adoptada por el Banco Central debe ser evaluado por éste y no corresponde trasladarlo a la órbita jurisdiccional.” Sentencia Nº 181/2008 de Sentencia No. 30 de julio 2008 TAC2.

15 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado V) Responsabilidad del BCU como regulador del sistema financiero frente a los clientes de entidades bancarias liquidadas (cont.) V.3.- Nexo causal: Y es en el ámbito del nexo causal (quaestio juris) donde, como acertadamente lo resolviera el Tribunal de mérito, el progreso de la pretensión encuentra un escollo insalvable, según la mayoría concurrente a esta decisión. "En efecto, la causa del desastre financiero y la caída del Banco Comercial debe ubicarse en un complejo fáctico acumulativo que claramente no pudo ser evitado por el B.C.U. y es extraño por completo a sus potestades de prevención y evitación... "(...) Por otra parte, existieron factores concurrentes que desataron la grave crisis bancaria nacional respecto de las cuales el B.C.U. no tuvo participación alguna ni pudo razonablemente prevenirlas, esto es, el efecto reflejo de la crisis argentina, con la inmediata consecuencia del deterioro de los activos de los bancos uruguayos, y la inmediata 'corrida' bancaria del país. Determinada entre otros, por factores de orden eminentemente psicológicos imposibles de controlar desde la autoridad banco centralista.” Sentencia SCJ Nº 486 de 20 de setiembre de 2010.

16 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado V) Responsabilidad del BCU como regulador del sistema financiero frente a los clientes de entidades bancarias liquidadas (cont.) V.4.- La supervisión como obligación de medios y no de resultado: ha de verse en la actividad de contralor del BCU una “actividad de Medio y no de Resultado porque no conjura totalmente las actividades de “mala Praxis Bancaria”, esta sí de total responsabilidad de los Bancos Privados, sino que tiende a encausar y restablecer la Normalidad si se puede de la Institución Bancaria Privada, intentando minimizar los problemas bancarios y los efectos colaterales. Es una actividad de Control (o de Contralor) pero no de Tutela o Dirección.” “En cuanto a su función de Contralor sobre el Sistema Bancario, el Banco Central propicia la Estabilidad, pero no es la Garantía ni garantiza la total Estabilidad del Sistema Bancario.” Sentencia Jdo. Ltdo. Civil 17 Nº 13/2007 de 8 de marzo de 2007.

17 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado V) Responsabilidad del BCU como regulador del sistema financiero frente a los clientes de entidades bancarias liquidadas (cont.) V.5.- Diferencia entre gestión y supervisión: “Los eventuales errores de contralor (no admitidos formalmente por el Banco Central del Uruguay ni probados pericialmente) en el mejor de los casos hubieran sido una de las condiciones que permitió la maniobra fraudulenta realizada por los propietarios y directores del banco (de propiedad y gestión privada), que es la que perjudicó a la actora, y no la causa eficiente directa de los perjuicios que alega.” Sentencia Nº 234 TAC2 de 11 de octubre de 2006..

18 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado VI) El caso COFAC 1)Constitucionalidad de la ley Nº 17.863: “De los términos de la propia ley discusión parlamentaria surge claramente cuál era la finalidad que inspiró la ley y llevó a la categorización de los ahorristas : protección del interés general. “ Sent. TAC 2 Nº 1 de 17 de febrero de 2011 2) Responsabilidad del supervisor en el ejercicio de su potestad discrecional: “…no se probó ninguna omisión o negligencia del BCU, sabido es que la obligación de dicha institución es de medios y no de resultados, por tanto no alcanza con constatar la caída financiera de una institución bancaria para atribuir la responsabilidad que se pretende. “ Sent. TAC 2 Nº 1 de 17 de febrero de 2011

19 Pronunciamientos judiciales: El Banco Central como demandado VII) Acciones de nulidad ante el TCA: Caso de los directores y personal superior de los bancos liquidados: sentencias confirmatorias. “…la sanción de inhabilitación impuesta por las resoluciones que se procesan, se dictaron en el ejercicio legítimo de la potestad sancionatoria que le asiste al Banco Central del Uruguay, en tanto máxima Autoridad en el contralor de la actividad de intermediación financiera (Decreto-Ley 15.322)”… Sent. TCA Nº 319 de 20 de mayo de 2010.

20 Jurisprudencia internacional 1)Caso “Peter Paul y otros vs. Alemania”. El supervisor no sustituye a los administradores de las empresas del sistema financiero El supervisor no maneja las variables económicas internas y externas de influencia El supervisor no garantiza depósitos, esa función la cumplen los seguros de depósitos 2) Juicio contra el Estado Uruguayo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Barbani Duarte y otros vs. Uruguay” – Sentencia 13/10/2011. Condena por violación de los siguientes derechos del Pacto S.J.de C. Rica: Derecho a ser oído Derecho a tratamiento no discriminatorio Derecho a la protección judicial

21 Conclusiones 1)Cometido del BCU: finalidades del artículo 3 de la Carta Orgánica. Estabilidad de precios y el sistema financiero. Potestad discrecional sujeta los límites jurídicos. 2)La responsabilidad del regulador y fiscalizador del sistema financiero tiene una faceta “activa” y una “pasiva” desde el punto de vista del control jurisdiccional. 3)Criterios jurisprudenciales sobre los bienes jurídicos a tutelar por el BCU: confianza, ahorro público, interés general en la estabilidad financiera. 4)El BCU tiene por cometido velar por la estabilidad del sistema por encima de la estabilidad financiera de cada una de las instituciones que lo integran. Obligación de medios y no de resultado, cobertura de riesgos pero no de eventos dañosos. 5)Principio de especialidad: definición de la “función bancocentralista” (artículo 196 de la Constitución).