1 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL ¿Quién Responde ante un Delito Cometido en la Empresa?

2 Temario ¿Qué es un delito?: Concepto, elementos y tipos penales. Análisis comparativo entre la responsabilidad individual versus la responsabilidad empresarial. Cuando la comisión de un delito genera responsabilidad para la empresa. Medidas de mitigación y detección de delitos. La importancia de la Implementación de un Modelo de Prevención de Delitos LEY 20.393. Casos prácticos de implementación.

3 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL TEMA I : ¿Qué es un delito?: Concepto, elementos y tipos penales.

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5 Concepto Jurídico: “Acción típica antijurídica y culpable”. Cury: “Acción u omisión típica, antijurídica y culpable”. Art.1º Código Penal: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Elementos: a)Conducta b) Tipicidad c) Antijuricidad d)Culpabilidad Delito

6 Sujetos del Delito: Sujeto Activo: Delincuente, hechor o agente. Sujeto Pasivo: Víctima. Objeto del Delito: Objeto Material: persona o cosa sobre la cual recae la conducta delictiva. Objeto Jurídico: valor lesionado con la conducta delictiva (bien jurídico). El objeto material y el sujeto pasivo a veces se confunden, cuando la acción recae sobre una persona. Clasificación de los Delitos Según su Gravedad Art. 3 Código Penal: Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas. Delito

7 Comportamiento humano dirigido consciente y voluntariamente a un fin. Características de la Acción  Comportamiento humano Comportamiento ocasional Comportamiento externo Comportamiento voluntario Teoría de la acción

8 Ausencia de la acción esperada o de la acción debida. Existencia de un deber de obrar. Doctrina Alemana: este deber surge, de la llamada Posición de Garante, que consiste en una relación entre una persona y un bien jurídico que crea para aquélla, la obligación genérica de protegerlo. Causalidad en la omisión

9 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL TEMA II : Análisis comparativo entre la responsabilidad individual versus la responsabilidad empresarial

10 DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Concepto Genérico: “Actitud de una persona para asumir las consecuencias de sus actos”. Concepto Penal: Consecuencia inmediata y natural de la existencia de un delito, y que consiste en la situación jurídica en que se encuentra la persona que ejecutó o participó en la acción u omisión típica, quien está obligada por el Ordenamiento Jurídico a someterse a la consecuencia jurídica estigmatizadora prevista en la ley. Responsabilidad

11 Áreas de Responsabilidad Empresarial Responsabilidad Laboral Responsabilidad Tributaria Responsabilidad Infraccional Responsabilidad Civil, contractual y extracontractual Responsabilidad Ambiental Responsabilidad Social Responsabilidad

12 Incumplimiento de obligaciones comerciales. Incumplimiento de obligaciones laborales: -Remuneraciones, indemnizaciones -Cotizaciones (AFP, AFC, ISAPRE o FONASA) Incumplimiento de obligaciones tributarias: -Impuestos generales -Impuestos de retención Otros: El incumplimiento de cualquier resolución judicial Responsabilidad del Representante Legal o Gerente

13 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL TEMA III : Cuando la comisión de un delito genera responsabilidad para la empresa.

14 Societas delinquere non potest vs Societas delinquere potest 1. Persona jurídica es una persona ficticia. 2. Sólo la persona individual y física tiene capacidad de acción. 3. La persona jurídica no tiene capacidad de culpabilidad. 4. La propia naturaleza de las sanciones penales hace imposible su aplicación a las personas jurídicas. 5. El principio de personalidad de las penas exige que el condenado sea la misma persona que ha delinquido. 6. Someter a sanción a las personas jurídicas implicaría un castigo para terceros inocentes. 7. Los fines de la pena, no son aplicables al actuar de las personas jurídicas. 8. Existen otros mecanismos, como las medidas civiles y administrativas, para sancionar en dichos ámbitos los ilícitos cometidos por una persona jurídica. Responsabilidad Penal de la empresa

15 Modelos De Atribución De Responsabilidad De Las Personas Jurídicas Desde un punto de vista político-criminal: a) Responsabilidad subsidiaria b) Responsabilidad directa alternativa c) Responsabilidad directa acumulativa Desde la perspectiva dogmático-estructural: a) Responsabilidad por atribución b) Responsabilidad por hecho propio Responsabilidad Penal de la empresa

16 Regla General: Art. 58 CPP: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. Delitos: a) Soborno Art. 250 Código Penal: El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

17 b) Cohecho Art. 248 y Ss. Código Penal: El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero, por actos u omisiones. Nombramientos ilegales. Usurpación de atribuciones. Prevaricación. Malversación de caudales públicos. Fraudes y exacciones ilegales. Infidelidad en la custodia de documentos. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009) Violación de secretos. Resistencia y desobediencia. Denegación de auxilio y abandono de destino. Abusos contra particulares. Falsificación de documentos públicos o auténticos.

18 c) Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros Artículo 251 bis Código Penal: El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

19 d) Lavado y Blanqueo de Activos Art. 27 Ley 19.913. 1) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos (tráfico de drogas, actividades terroristas, mercado de valores). 2) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

20 e) Delitos Terroristas. Art.8 Ley 18.314. El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º: Ej: - Secuestro -Sustracción de menores -Envío de cartas o encomiendas explosivas -Apoderarse o atentar contra una nave, u otro medio de transporte público de pasajeros -Atentado contra la vía o integridad del Jefe de Estado u otra autoridad -Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

21 Requisitos de la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 3º): a) Que el delito haya sido cometido por personas pertenecientes a un determinado círculo, o bien por otras personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de esos sujetos. b) Que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o para su provecho. c) Que la comisión del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad, de sus deberes de dirección y supervisión. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

22 Dichos deberes se consideran cumplidos por la previa adopción e implementación de un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, esto es, de un modelo de prevención de delitos. Se establece un sistema de autorresponsabilidad, en que se imponen deberes de supervisión y control cuya vulneración, en definitiva, servirá de base para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica. Se asume un modelo de responsabilidad directa de la persona jurídica, acumulable con la responsabilidad de la persona natural que hubiere cometido el delito Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

23 Circunstancias Atenuantes: Art. 11 n° 7 C.P.: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Art. 11 n° 9 C. P.: Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Cuando en cualquier estado de la investigación o del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan puesto, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, el hecho punible en conocimiento de las autoridades o aportado antecedentes para establecer los hechos investigados. Adopción antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación. Circunstancias Agravantes: El haber sido condenada, dentro de los 5 años anteriores, por el mismo delito. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

24 Penas Art. 8: –Penas Principales: Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica; Prohibición temporal (de 2 a 5 años) o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado (del 20 al 100%); Multa a beneficio fiscal (Desde 200 a 20.000 UTM) Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

25 Penas Art. 8: –Penas accesorias Art. 8 n° 5  Art. 13: Publicación de un extracto de la sentencia a costa de la persona jurídica condenada; Comiso del producto “y demás bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos” del delito; Cuando el delito suponga la inversión de recursos de la persona jurídica superiores a los que ella genera, entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada). Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

26 Procedimiento Art. 20 y ss. –Inicio: Si durante la investigación de alguno de los delitos previstos en el artículo 1°, el Ministerio Público tomare conocimiento de la eventual participación de alguna de las personas indicadas en el artículo 3°, ampliará dicha investigación. –Aplicación de las normas relativas al imputado. –Formalización de la investigación. Será requisito previo para proceder de esta forma, al menos, que se haya solicitado una audiencia de formalización de la investigación o presentado un requerimiento, respecto de la persona natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la persona jurídica. –Improcedencia de la aplicación del principio de oportunidad. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

27 –Suspensión condicional del procedimiento. De 6 meses a 3 años. Pagar una determinada suma a beneficio fiscal; Prestar un determinado servicio a favor de la comunidad; Informar periódicamente su estado financiero a la institución que se determinare; Implementar un programa para hacer efectivo el modelo de organización, administración y supervisión; Cualquiera otra condición que resulte adecuada en consideración a las circunstancias del caso concreto y fuere propuesta, fundadamente, por el Ministerio Público. -Procedimiento abreviado. -Suspensión de la condena. 6 meses ni superior a 2 años. Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas Ley 20.393 (2-dic-2009)

28 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL TEMA IV : Medidas de Mitigación y Detección de Delitos

29 Algunas herramientas de mitigación y detección de delitos son: Estructura Organizacional: Reconociendo la exposición al riesgo que posee la empresa Responsabilidades y deberes claros. Estructura acorde a exposición Anexos de contratos y declaraciones juradas Formalidades Operacionales: Procedimientos Manuales y Normativas Medidas Preventivas: Auditorías Externas e Auditorías Internas CCTV Monitoreo de correos dentro de los límites legales

30 Medidas de Mitigación y Detección X whistleblower

31 Whistleblower Una eficaz política preventiva es tener claramente definida una política ante denuncias que garantice:  Un canal de denuncias  Confidencialidad  No represalias  Su calidad como testigo  Plan de acción interno y externo  Acciones post denuncia: acción que refleje reacción y revisión de procedimientos Medidas de Mitigación y Detección

32 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL TEMA V : La Importancia de la Implementación de un Modelo de Prevención de Delitos LEY 20.393.

33 La Ley 20.393 considera que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado un Modelo de Prevención de Delito (MPD). Con un MDP la Empresa puede Eximirse de Responsabilidad Penal

34 Normativas de conductas MDP no Implementado MDP Implementado MDP Certificado

35 Cuando se Entiende que un MPD está Implementado Cumplimiento Artículo 4 Ley 20393 1) Designación de un encargado de prevención a) La máxima autoridad administrativa de la persona jurídica, deberá designar un encargado de prevención, quien durará en su cargo hasta tres años, el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración. b) El encargado de prevención deberá contar con autonomía respecto de la Administración de la Persona Jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores. No obstante, podrá ejercer labores de contraloría o auditoría interna. En el caso de las personas jurídicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el dueño, el socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las tareas del encargado de prevención.

36 Cuando se Entiende que un MPD está Implementado Cumplimiento Artículo 4 Ley 20393 2) Definición de medios y facultades del encargado de prevención. La Administración de la Persona Jurídica deberá proveer al encargado de prevención los medios y facultades suficientes para el desempeño de sus funciones, entre los que se considerarán a lo menos: a) Los recursos y medios materiales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica. b) Acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica para informarla oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestión y reportar a lo menos semestralmente.

37 Cuando se Entiende que un MPD está Implementado Cumplimiento Artículo 4 Ley 20393 3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos. El encargado de prevención, en conjunto con la Administración de la Persona Jurídica, deberá establecer un sistema de prevención de los delitos para la persona jurídica, que deberá contemplar a lo menos lo siguiente: a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad, (Matriz de riesgo). b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos (Prevención de delitos). c) La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros. MDP

38 Cuando se Entiende que un MPD está Implementado Cumplimiento Artículo 4 Ley 20393 3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos. d) La existencia de: Sanciones administrativas internas, Procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades Lo anterior señalado en reglamentos que la persona jurídica dicte al efecto y deberán comunicarse a todos los trabajadores. Incorporado expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurídica, incluidos los máximos ejecutivos de la misma.

39 RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL TEMA VI : Casos Prácticos de Implementación

40 Casos Prácticos de Implementación Algunos puntos que ayudan a una correcta implementación: Implementación es más que tener un MPD encarpetado o en la pagina web Adecuación de elementos según tamaño y complejidad del modelo de negocio Creación de comité de riesgos y presentaciones ante directorio Matriz de riesgo realista Registro de cada paso que sea auditable Anexos de contratos con empleados, proveedores y clientes Para mejorar posición se sugiere:  Autorización por contrato  Conocimiento de normativa por manual  Autorización expresa en finiquito

41 Casos Prácticos de Implementación Algunos puntos que ayudan a una correcta implementación: Registro de versiones Cumplimiento de cada punto que se indica en el Modelo es fundamental Al optar por certificación: el informe de brechas y seguimiento es parte de la indagación de implementación Ningún delito va a ser avisado previamente, se debe ser preventivo en todo ambito

42 GRACIAS!!!