1 RESPONSABILIDAD Y DISCRIMINACIÓNAída Kemelmajer de Carlucci Mza, Agosto 2017

2 Todos los hombres nacen iguales; pero es la última vez que lo son (Abraham Lincoln)

3 Recuérdese que el lenguaje discriminatorio está contenido también en el diccionarioEnciclopedia Rizzoli-Larousse Gitano (zingari): miembro de la población, de origen hindú, dispensa en múltiples países europeos que llevan una vida nómade, frecuentemente basada en la recolección de cartones POR EXTENSIÓN: Persona mal-vestida, sucia, que vive en condiciones de extrema pobreza, en barracas o símiles

4 Pobres sociedades las que adosan la dignidad humana a la tez, a la raza, a la creencia religiosa o a cualquier otra cosa semejante entre tantas que atrofian –a veces hasta a los jueces– el sentido de justicia (Bidart Campos, Germán, La discriminación racial en los intersticios familiares, ED ).

5 “La proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones’: se reprueba en todos los casos” voto del juez García Ramírez, párr. 20, citado por la CSN 07/12/2010, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.).

6 Ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna ART. 11. NO DISCRIMINACIÓN Y NO ESTIGMATIZACIÓN. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la Unesco, 2005

7 Quien discrimina evidencia prejuicios, preconceptos sobre tales o cuales preferencias o aptitudes, desprecio hacia la persona humana, su semejante, igual en dignidad y derechos. La discriminación es, por tanto, un signo de falta de educación, cultura y desarrollo. Una muestra de salvajismo. Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación, en Liber Amicorum en homenaje al prof. Dr. Luis Moisset de Espanés, Córdoba, ed, Advocatus, 2010, t. II, pág. 539

8 Por un lado, un derecho que no distinguiese las diversas situaciones sería un derecho impensable, porque no dispondría nada. Por el otro, la igualdad de tratamiento en el sentido de negación de la arbitrariedad es inmanente a toda idea de reglamentación preventiva y general del conflicto de intereses: las diferencias legislativas deben ser razonables, en el sentido de expresar una funcionalidad que ordene, y no pueden ser entre sí contradictorias, respondiéndose así a dos principios: racionalidad y coherencia Carusi, Donato, Il principio di eguaglianza nel diritto civile: vecchie e nuove prospettive, en Morozzo della Rocca, Paolo (a cura di) Principio di uguaglianza e divieto di compiere atti discriminatori, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 2002, pág. 7.

9 El verdadero problema que plantea el principio de igualdad es el de la racionalidad de la disparidad de tratamiento en la elección legislativa Salvi, Cesare, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Napoli, ed. Jovene, 1985, pág. 164

10 Un ejemplo (?). Corte Constitucional italianaEs inconstitucional una norma que exige el conocimiento de la lengua francesa como condición para el ejercicio de la profesión de guía turística en la región de Val d’Osta, porque no hay ninguna razón para impedir el ejercicio de esta profesión en una lengua distinta al francés, dado la existencia de turistas de distinta nacionalidad. En cambio, es razonable exigir el conocimiento del alemán para cubrir el cargo de secretario comunal en la provincia de Bolzano, porque aquí la discriminación tiene una función plausible, cual es la de garantizar igualdad de trato a una minoría lingüística que reside en ese territorio.

11 CSN, 15/11/2016, LA LEY 2017-A, pág. 21 RCyS 2017-II, págCSN, 15/11/2016, LA LEY 2017-A, pág. 21 RCyS 2017-II, pág. 141 y JA 2017-I-68, Cita Online: AR/JUR/73939/2016 La Cámara aumentó el monto del rubro en la suma de $ para cada una de sus hijas mujeres y en $ para su hijo varón, fundando dicha distinción en que este último aún era menor de edad al momento del dictado de la sentencia.

12 Sin perjuicio de que no se explicó cómo se determinó la cantidad fija decidida, la recurrente realiza una correcta observación, en cuanto no se fundamenta la razón de la distinción de montos en concepto de daño moral reconocido a los hijos, porque el hecho de que dos de ellos hayan adquirido la mayoría de edad en el transcurso del proceso no hace diferente el sufrimiento padecido por la pérdida de su progenitor (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hace suyo).

13 MAL HECHO EL RESUMEN DE LA LEYLa sentencia que realizó una distinción en los montos otorgados a los hijos de un trabajador fallecido, en concepto de daño moral, basada en la mayor y menor edad de aquellos, debe ser dejada sin efecto, pues  esto no hace diferente el sufrimiento padecido por la pérdida del progenitor

14 ¿UNA DECLARACIÓN O UN DERECHO? La igualdad en el ccyc

15 ARTÍCULO 402. - Interpretación y aplicación de las normasARTÍCULO Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.

16 ARTÍCULO Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.

17 ARTÍCULO 656. - Inexistencia de plan de parentalidad homologadoARTÍCULO Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.

18 ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

19 Concurso público ARTÍCULO Concurso público. La promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los interesados y de realización de los trabajos previstos. ……… ARTÍCULO Destinatarios. La promesa referida en el artículo 1807 puede ser efectuada respecto de cualquier persona o personas determinadas por ciertas calidades que deben ser claramente anunciadas. No pueden efectuarse llamados que realicen diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología, nacionalidad, opinión política o gremial, posición económica o social, o basadas en otra discriminación ilegal.

20 El efecto horizontal de las garantías constitucionales.El drittwirkung.

21 ANTIJURIDICIDAD

22 CSN, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S. ACSN, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/ acción de amparo, 7/12/2010. Existe en el derecho argentino, tanto por vía del derecho constitucional, como por los múltiples compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, una clara obligación del estado de respetar (obligación negativa) y hacer respetar por terceros (obligación positiva) el derecho a no ser discriminado.

23 El fundamento de este mandato se encuentra en las obligaciones internacionales contraídas por el Estado argentino en materia de derecho laboral como por ejemplo lo establecido por el Convenio Nro. 111 de la OIT sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación de 1958, ratificado por Argentina en Por medio de este compromiso internacional que, de acuerdo con lo estipulado en su art. 2, “el Estado se obligó a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.

24 Y todo ello pesa sobre el empleador, pues así lo impone, además de lo expresado sobre el Drittwirkung o los efectos horizontales de los derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres "deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (Declaración Universal de Derechos Humanos,

25 NORMATIVA SUPRA LEGAL

26 Constitución NACIONALART. 16 ART. 75 INC. 23

27 ART. 16 Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

28 Art. 75 inc. 23. C.N. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

29 Instrumentos internacionalesDeclaración Universal de Derechos Humanos (art. 1, 2, 7) Convención Americana de Derechos Humanos (art. 1, 6,12 Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos (art. 14) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Pacto internacional de los derechos civil y políticos Pacto internacional de Derechos económicos, sociales y culturales Convención Internacional de los Derechos del niño Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación a las personas con discapacidad,

30 El principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en la CN, no ha hecho más que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994 tienen jerarquía constitucional” Cám. Nac. Trab. Sala 6° 29/4/2013, S.M.D c/ Estado Nacional, JA 2013-IV-37, con nota de Gustavo Kaufman.

31 Normativa nacional Ley 23592 (1988 y mod. leyes 24.782 y 25.608).Ley (lucha contra el SIDA). Ley de Migraciones. Ley (protección integral de la mujer)

32 Ley  (1988 y mod. leyes y ).

33 Ley  23592 ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

34 CSN, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S. ACSN, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s/ acción de amparo, 7/12/2010. Es notorio que la ley ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor la obligación de "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y […] reparar el daño moral y material ocasionados, una reacción legal proporcionada a tamaña agresión"

35 Que este orden de ideas conduce, sin hesitación, a descartar de plano la pretendida inaplicabilidad de la ley al ámbito del derecho individual del trabajo

36 LEY DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

37 8 bis de la Ley Nº 24.240, incorporado por ley 26.361Artículo 8º bis: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

38 CODIGO CIVIL Y COMERCIALARTÍCULO Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

39 El problema de las distintas tarifas aéreas según la nacionalidad o residencia del adquirente.Resolución 35/2002 del Ministerio de la producción

40 Un precedente de la jurisprudencia inglesaOrphanos v/ Queen Mary College 1/1/1985 Se considera indirectamente discriminatoria la cláusula del reglamento del colegio que exige que los postulantes hayan tenido residencia en Inglaterra, como mínimo, tres años antes; caso contrario, se paga una cuota más elevada (en el caso, un alumno chipriota)

41 23798 Normativa (HIV) Art. 2º. Las disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se establezcan, se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda: a) Afectar la dignidad de la persona; b) Producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretarán en forma restrictiva; d) Incursionar en el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Nación argentina; e) Individualizar a las personas a través de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, deberán llevarse en forma codificada.

42 Art. 13. Los actos u omisiones que impliquen transgresión a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dicten en consecuencia, serán considerados faltas administrativas, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad civil o penal en que pudieran estar incursos los infractores.

43 Casuismo jurisprudencial

44 La mujer

45 Al iniciarse un acto departamental en el que se realiza un concurso de belleza, el Intendente de la comuna deberá brindar las explicaciones y disculpas pertinentes a una joven que fue elegida como reina y se le denegó el derecho a entregar la corona a su sucesora por estar embarazada, pues no se ha garantizado debidamente lo dispuesto por el art. 3 inc. a y d de la ley provocando que se sienta discriminada por su situación de gravidez AR/JUR/234/2014 y Rev. Derecho de Familia y de las personas, año VI, n° 6, Julio 2014 pág. 66, c/nota G. Medina y G. Yuba

46 El servicio médico y la mujer

47 un caso ante la Corte IDH. I. V. VSun caso ante la Corte IDH. I.V. VS. BOLIVIA, 30/11/2016 Una verdadera “clase” sobre consentimiento informado.

48 La salud sexual y reproductiva constituye ciertamente una expresión de la salud que tiene particulares implicancias para las mujeres debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Se relaciona, por una parte, con la autonomía y la libertad reproductiva, en cuanto al derecho a tomar decisiones autónomas sobre su plan de vida, su cuerpo y su salud sexual y reproductiva, libre de toda violencia, coacción y discriminación.

49 Por el otro lado, se refiere al acceso tanto a servicios de salud reproductiva como a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer su derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos que desean tener y el intervalo de nacimientos. La Corte ha considerado que “la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave [de] la autonomía y la libertad reproductiva”.

50 El elemento de la libertad de una mujer para decidir y adoptar decisiones responsables sobre su cuerpo y su salud reproductiva, sobre todo en casos de esterilizaciones, puede verse socavado por (i) motivos de discriminación en el acceso a la salud; (ii) por las diferencias en las relaciones de poder, respecto del esposo, de la familia, de la comunidad y del personal médico; (iii) por la existencia de factores de vulnerabilidad adicionales, y (iv) debido a la existencia de estereotipos de género y de otro tipo en los proveedores de salud.

51 Los estereotipos de género se refieren a una pre-concepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. En el sector de la salud, los estereotipos de género pueden resultar en distinciones, exclusiones o restricciones que menoscaban o anulan el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos, y específicamente, de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer con base en su condición.

52 La Corte visibiliza algunos estereotipos de género frecuentemente aplicados a mujeres en el sector salud, que generan efectos graves sobre la autonomía de las mujeres y su poder decisorio: i) las mujeres son identificadas como seres vulnerables e incapaces de tomar decisiones confiables o consistentes, lo que conlleva a que profesionales de la salud nieguen la información necesaria para que las mujeres puedan dar su consentimiento informado;

53 ii) las mujeres son consideradas como seres impulsivos y volubles, por lo que requieren de la dirección de una persona más estable y con mejor criterio, usualmente un hombre protector, y iii) las mujeres deben ser quienes deben llevar la responsabilidad de la salud sexual de la pareja, de modo tal que es la mujer quien dentro de una relación tiene la tarea de elegir y usar un método anticonceptivo

54 LIBERTAD DE CONTRATAR Y DE ASOCIARSE E IGUALDAD. PLANTEO DEL PROBLEMA

55 Roberto P. Saba, Igualdad de trato entre particulares, Lecciones y Ensayos, Dossier de Igualdad, 2011 Nuestra democracia liberal descansa sobre la convicción de que es valioso que las personas tomemos decisiones libres sobre aspectos centrales y periféricos de nuestras vidas. Esa libertad se funda en el principio de autonomía personal que establece que las personas son fines en sí mismas y que tienen la capacidad moral de discernir lo que es bueno y malo para ellas de acuerdo con el plan de vida que libremente han escogido para sí. Todos los derechos, aunque quizá en algunos casos sea más evidente que en otros, se encuentran justificados en ese principio

56 Un segundo principio es central en nuestra democracia liberal: el de igualdad.Estos dos principios NO son contradictorios ni irreconciliables Sin embargo, existen situaciones problemáticas en las que es preciso detenerse a pensar con cuidado si aspiramos a resolverlas de modo que ambos principios sobrevivan al aparente conflicto que existe entre ellos. Me refiero a aquellas situaciones en las que parece que el ejercicio de la libertad habilita tratos entre las personas que algunos considerarían, al menos por ahora intuitivamente, contrarios a la igualdad

57 Veamos, por ejemplo, los derechos de contratar y asociarse libremente.Estos derechos parecen, en principio, ser dos de las expresiones más contundentes de la libertad y la autonomía personales. Si el estado o cualquier tercero nos obligara a asociarnos con quien no queremos hacerlo, o a contratar con quien no deseamos o en las condiciones que no compartimos, en principio, es aceptable dar algún crédito a la posición que sostuviera que esa libertad y esa autonomía se encuentran altamente afectadas o incluso que, según el caso, que han dejado de existir.

58 Sin embargo, también preliminarmente, podríamos entender a quien considera que el rechazo de un potencial co-contratante o de un socio o asociado a raíz de su raza, de su religión o de su sexo, resulta agresivo al principio de igualdad de trato. Los defensores de la primera posición sostendrán que el ejercicio de la libertad (de contratar o de asociarse) supone una especie de “derecho a discriminar”, dado que al momento de asociarnos con otros para, por ejemplo, emprender un proyecto juntos, lo hacemos por nuestra mutua afinidad, rasgo de una relación que, a veces, no valoramos “racionalmente”, sino que surge a partir de gustos, preferencias, confianzas y sentimientos que no podemos controlar con la razón.

59 ¿Es posible exigir razonabilidad en aquellas decisiones guiadas por la confianza, el afecto o la afinidad? ¿Estaría justificado que el Estado exija a las personas que cuando toman decisiones de este tipo ellas deban respetar valores universales reconocidos constitucionalmente como el de igualdad de trato? Y si lo estuviera, ¿cuál sería el límite de esa interferencia con la libertad para no terminar definitivamente con ella?

60 La cuestión es determinar si existen obligaciones constitucionales del Estado dirigidas a proteger el derecho a la igualdad ante la ley de las personas frente a actos o prácticas de particulares que, fundándose en el ejercicio de la autonomía personal, tienen por efecto tratos desiguales irrazonables – en el sentido de no guardar relación entre medios y fines – o tratos cuyos efectos contribuyen a la perpetuación de situaciones de exclusión o de sometimiento de grupos.

61 En otras palabras, el tema es determinar si derechos tales como los de expresarse libremente, contratar, asociarse, enseñar o aprender, por ejemplo, pueden ser limitados y, en caso afirmativo, con qué alcance, a fin de impedir tratos discriminatorios o desiguales

62 Desde los primeros días como estudiantes en la Facultad de Derecho, los futuros abogados y abogadas aprendemos que los derechos no son absolutos, en el sentido de que la protección constitucional de esos derechos no es contradictoria con las regulaciones que el estado imponga para su ejercicio. Probablemente el centro de nuestro estudio y formación profesional consiste en desarrollar la capacidad o la habilidad necesaria para establecer la ubicación de la borrosa línea que separa las regulaciones constitucionales de las que no lo son en casos concretos.

63 El principio de igualdad como no-discriminación exige que las personas sean tratadas de un modo diferente sólo cuando ese trato se encuentra justificado en la aplicación de un criterio razonable, es decir, que guarda una relación de funcionalidad con el objeto legítimo de la decisión o práctica que motivó el trato diferente.

64 En el caso del Estado y su obligación de trato igual, por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho en el caso Arenzon, refiriéndose a la obligación del estado de respetar el derecho a la igualdad de trato, que el objetivo de proveer a los alumnos de escuelas públicas de nivel secundario con una buena educación sólo justificaba distinguir buenos de malos docentes para contratar sólo a los primeros.

65 El establecimiento de una estatura mínima para poder ser elegible para el cargo no se correspondía con un criterio razonable dado que éste no guardaba la requerida relación de funcionalidad con el fin de la regulación: la estatura del docente no indicaba nada acerca de sus cualidades pedagógicas, que son las únicas relevantes y, por lo tanto, razonables para establecer diferencias entre candidatos a esa posición.

66 El segundo principio, el de igualdad como no-sometimiento, señala que resulta inadmisible que se constituyan en una sociedad grupos o castas cuyos miembros gozan, de hecho o de derecho, de menos derechos que el resto de las personas, o que sufren su afectación por el hecho de pertenecer a esos grupos.

67 Esta concepción de la igualdad – o de la desigualdad, a veces llamada estructural –, demanda del estado la obligación de desmantelar esas situaciones de exclusión o de sometimiento, al punto de generar incluso el permiso – o la obligación – de realizar distinciones fundadas en criterios que no son funcionales a los fines estrictos de la regulación, dando lugar a lo que se denominan acciones afirmativas. Estas acciones afirmativas resultan así incompatibles con la noción de igualdad como no discriminación mientras que son requeridas por la idea de igualdad como no-sometimiento.

68 No es lo mismo que un grupo de amigos aficionados a la cocina inviten a algunos comensales a una velada privada, incluso si les cobraran por esos alimentos, que un establecimiento sea abierto al público en general para venderle alimentos. Este caso del grupo de amigos guarda cierta similitud con aquellos de las asociaciones afectivas que recibirían un trato más permisivo a la hora de sopesar una posible interferencia estatal para proteger el derecho de igualdad de trato.

69 La autonomía personal es un valor demasiado importante y tan fundamental en una democracia liberal que la interferencia estatal con ella debe estar fuertemente justificada y, en alguna medida, esa justificación debería estar relacionada con la protección de la propia autonomía personal.

70 Un EJEMPLO Un caso ante la Suprema Corte de la provincia de Santa Fe10/2/2016, LA LEY2016-C, pág. 420 – DJ 20/07/2016, pág. 29 Cita Online: AR/JUR/5435/2016 Una docente impugnó el acto de ‘’inaptitud’’ psicofísica que la junta médica con base en un problema psíquico que según el Ministerio respectivo le aquejaba. Ella sostuvo que se fundaba, exclusivamente, en su orientación sexual, desde que no existía tal enfermedad psíquica. Sostuvo que los considerandos del acto administrativo sólo se expresó como motivo la palabra "psiquiatría" sin ningún tipo de explicación sobre cuál es la patología incapacitante que a criterio ministerial padecía la docente. . 

71 Por lo demás, no poseía antecedentes respecto de haber solicitado licencias por enfermedad por dolencias psiquiátricas Pese a emitir el mencionado "inapto" por supuestos motivos psicológicos, la Administración le permitió seguir trabajando durante siete años, hasta que en 2001, sin dar motivo alguno, emitió un nuevo dictamen que la considera "apta“. Tribunal de grado: "el inapto discernido por los profesionales de la salud se fundó en razones técnicas, que pueden o no compartirse, pero no permiten tener por acreditada una discriminación por orientación sexual". 

72 SC Santa Fe Tal conclusión, en las particulares circunstancias del caso, resulta dogmática e insuficiente al no reposar en un análisis completo de las constancias de la causa, en una indagación que vaya más allá de la literalidad del documento de fecha La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que 'la naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder exige un esfuerzo para su acreditación, admisible, sin embargo por vía de presunciones en tanto condicionamientos mayores se traducirían, dada la naturaleza del defecto referido, en una verdadera prueba 'diabólica' (Fallos315-II:1361)".

73 La CSN in re "Sisnero" (20/5/2014) afirmó: "la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable, de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor". En estas situaciones, para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente con "la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión de trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a la discriminación" (ver también Fallos 334:1387).

74 ¿QUÉ DECIR DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR NO TOMAR ACCIONES POSITIVAS?

75 25/2/2015; el tribunal n° 15 de la CABA concedió, en una medida cautelar, un subsidio que debe ser pagado por el gobierno de la ciudad, a una persona transexual, con base en la demora excesiva en hacer efectiva una acción que garantice la identidad de género, la autonomía, la libertad y la dignidad de la persona humana; se adujo que el daño era previsible en razón de la especial vulnerabilidad del grupo de personas « trans ». La decisión fue anulada por la cámara de apelación y, actualmente se encuentra a decisión de la Corte Suprema de la CABA.

76 Proyecto de ley, conocido bajo el título « reconocer es reparar » que propone una indemnización similar, presentado al congreso en mayo de 2016, en favor de personas travestis et trans víctimas de la violencia institucional causada por las fuerzas de seguridad (policía y otras). Expediente 2526-D-2016,

77 SERVICIOS DE HOTELERÍA

78 Similitud con el caso IrlandésCNCiv, SalaH, 16/12/2016, Cita Online: AR/JUR/92932/2016 Hechos El actor efectuó con antelación una reserva de una suite en el hotel de la demandada y abonó la totalidad de la tarifa. Al presentarse con su pareja en el establecimiento —para agasajarlo por su cumpleaños— le prohibieron el ingreso por tratarse de una pareja del mismo sexo

79 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓNEn Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A., 16/12/2002, el tribunal señaló que la famosa nota a pie de página número 4 del caso “Carolene Products” (304 U.S. 144, 152, N° 4), resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en 1938, formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación

80 Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuándo y cómo determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.

81 El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran “aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra “minorías aisladas y disgregadas” debería también dar lugar a un “examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.

82 Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual

83 Las leyes que discriminan en perjuicio de las “clases sospechosas” (“suspect classification”), o invaden un derecho “fundamental” deben pasar un test muy especial, denominado “escrutinio riguroso” (“strict scrutiny”) o la prueba de las “libertades preferidas”. En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como “un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial”

84 Si bien la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga a utilizar un criterio neutro predicable por igual para las parejas heterosexuales u homosexuales –en el caso de las discriminaciones directas–así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso.

85 EXIGENCIA DE ARGUMENTACIÓN LÓGICA(1) La demandada afirma que no se ha considerado la condición sexual del actor, sino solamente que se trataba de una pareja de personas del mismo sexo. El argumento es poco atendible, pues va contra el sentido común. Es fácil inferir que si dos personas del mismo sexo pretenden ingresar a un albergue transitorio, seguramente se tratará de una pareja homosexual. Pero, aunque no fuera así, tampoco es factible diferenciar a las parejas por su orientación sexual. Menos aún en la Argentina, donde desde el 15 de julio de 2010 existe legislación que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo. La demandada no puede sostener con éxito que quienes pueden casarse si lo desean, no están habilitados para ingresar juntos a un hotel

86 (2) La demanda invoca en su apoyo la Ordenanza General n° 96 del año 1970 de la Provincia de Buenos Aires. Dice el Artículo 1°: “La presente Ordenanza General será de aplicación para los “Albergues por Hora”, “Alojamientos por Hora”, “Hoteles Alojamientos”, “Hoteles habilitados”, y todo otro Establecimiento cualquiera fuese su denominación que esté destinado a alojar parejas de distintos sexos, provistos o no de equipaje, por lapsos inferiores a veinticuatro (24) horas, y que se hallen exentos de cumplir la obligación de registrar documentos de identidad en el Libro de Registros de Pasajeros”.

87 a) la Ordenanza es de 1970, y ha habido una fuerte evolución cultural y jurídica en contra de la discriminación y de los prejuicios; b) una ordenanza está claramente por debajo de la Constitución Nacional, de tratados internacionales, de leyes nacionales, y de una jurisprudencia que se orienta hacia la igualdad de derechos; c) no se intentó siquiera armonizarla con leyes posteriores: d) cuando se legisla una prohibición, la interpretación debe ser lo menos restrictiva posible, y siempre a favor del ejercicio de derechos fundamentales;

88 e) pudo arriesgarse la demandada a cometer una “infracción”, y de ser sancionada cuestionar con buenos argumentos su inconstitucionalidad. Más aún, el gerente del hotel admitió que “no conoce ningún caso por el que se haya multado a ningún hotel por permitir el ingreso a personas del mismo sexo” (ver fs.  8). Sostiene la demandada que el gerente del hotel no hace este tipo de razonamientos jurídicos o técnicos, librado a los abogados. El argumento es inatendible, pues el derecho se presume conocido por todos y el error jurídico no es excusable. De no ser así, estarían justificadas todas las violaciones a la ley por aquellas personas que no sean abogados.

89 LOS MONTOS DE CONDENA (a) El monto fijado al hotel demandado en concepto de daño punitivo –en el caso de $ – por haber impedido el ingreso del actor junto a su pareja del mismo sexo debe ser confirmado, pues se muestra razonable y tiene la entidad suficiente para disuadir conductas similares discriminatorias en el futuro que ofendan la dignidad del consumidor o usuario. (b) La indemnización solicitada en concepto de daño es improcedente, pues no hubo dolo o culpa grave por parte de la demandada, en tanto existe una antigua norma legal de carácter local, a la fecha todavía vigente, que legitimaba de alguna manera su proceder, aun cuando ella resulta a todas luces anacrónica y contraria a los principios constitucionales en los que se inspiró la reforma constitucional de 1994, y violenta los Tratados internacionales con jerarquía constitucional (del voto en disidencia parcial de la Dra. Abreut de Begher)

90 OBSTACULIZAR EL INGRESO a un conjunto inmobiliario

91 Cam. Nac. Com. sala D. 29/7/2009, Derecho de Familia y de las personas año I, Octubre 2009 pág. 259, con nota de Ghersi Corresponde responsabilizar en forma solidaria a los directores de la sociedad administradora de un club de campo que participaron en la reunión de directorio en la cual se decidió que los cónyuges en segundas nupcias de los socios no podían ser admitidos como adherentes mientras el anterior cónyuge subsista como asociado, por lo daños y perjuicios ocasionados al socio y a su nueva esposa en razón del reiterado rechazo de su pedido de administración

92 Obstaculizar el ingreso o permanencia en un NEGOCIO ABIERTO AL PÚBLICO

93 Un supermercado Cám. 3° CC Córdoba, 20/11/2006, Rev. Resp. civil y seguros, 2009-III-marzo pág. 187 Es discriminatorio y da lugar a resarcimiento el hecho de obstaculizar a una familia el acceso a un supermercado, siendo éste un lugar abierto al público en general, lo que hace presumir que la prohibición de ingreso se debió a su condición social humilde y a sus rasgos étnicos, máxime cuando el demandado no dio explicaciones que pudieran tornar legítima o razonable la medida.

94 Corresponde condenar a pagar daño moral a favor de quien fue expulsado de un local comercial en razón de su aspecto físico y de presuntas actitudes sospechosas, como hablar en voz baja, ir con una mochila y ponerse las manos en los bolsillos. Si bien una empresa tiene derecho a tomar todas las medidas para evitar hurtos de mercaderías, tales procedimientos deben respetar límites de razonabilidad y no pueden deshonrar a sus clientes (reales o potenciales)

95 OBSTACULIZAR EL TRASLADO

96 (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala II, 12/06/2014, Grela, Jorge Osvaldo vs. Aerolíneas Argentinas S.A. s. Nulidad administrativa, Rubinzal Online RC J 5546/14 Corresponde reputar nula por discriminatoria la cláusula contenida en la "Norma General Interna de Aerolíneas Argentinas Nº I.020" incluida en el "Manual de Procedimientos - Reglamento de Pasajes al Personal", en cuanto priva del beneficio de obtención de pasajes al personal jubilado que hubiera promovido demanda judicial contra la empresa, concediendo únicamente tal derecho a aquel personal que se abstuvo de hacer un juicio y sancionado -negándoles el derecho- a aquellos que ejercieron su derecho absolutamente inalienable a plantear sus reclamos ante los tribunales.

97 Tal discriminación no es razonable pues no se puede tratar distinta y perjudicialmente a quienes han llevado a cabo un acto que tiene base constitucional, resultando tal condición inmoral e ilícita y contraria a la garantía de trato igual prevista en el art. 16, Constitución Nacional. Por otra parte, resulta irrelevante la naturaleza jurídica del beneficio por cuanto lo trascendente es que mediante el citado Reglamento la empresa se ha obligado jurídicamente y cualquiera sea la naturaleza del beneficio (remuneratorio o no, beneficio social o liberalidad) se incorporó al patrimonio jurídico del trabajador y la invalidez por discriminatoria de la condición impide oponerla a su solicitud.

98 personas con discapacidad OBSTACULIZAR EL INGRESO1. Al sistema de Salud 2. Al sistema educativo 3. A los medios de transporte y a otros lugares 4. A una asociación

99 AL SISTEMA DE SALUD CNFed.Civ.yCom, Sala I, 24/05/2016, LA LEY2016-E, 139; RCyS2016-XI, 85 y JA 2016-III-515, AR/JUR/40674/2016 La decisión de la demandada de negar afiliación a un grupo familiar que comprendía a una niña recién nacida con Síndrome de Down por el único motivo de los mayores costos que pudiera comportar la atención de la discapacidad configura una restricción ilegítima que menoscaba de manera significativa el derecho al trato igualitario y el acceso a la cobertura de salud requerida (art. 1, ley ; art. 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño).

100 Las condiciones de admisión (o del rechazo) por parte de los sistemas de medicina prepaga no se generan originariamente en la ley sino en el bloque normativo preexistente que nace en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos que prohíben toda diferenciación que implique un desmedro de la persona humana y una violación de la garantía de igualdad ante la ley.

101 Daño por incumplimiento de las prestaciones en el sistema de salud

102 Cám. Nac. Fed. Sala II, 6/5/2000, 6/5/25002, citCám. Nac. Fed. Sala II, 6/5/2000, 6/5/25002, cit. por Rosales, Pablo Oscar, Daños y discriminación a personas con discapacidad, en Rev. Derecho de Daños, No es menester formular demasiados desarrollos argumentales para concluir que la situación vivida durante los cuatro meses que les insumió conseguir los audífonos, para lo cual tuvieron que recurrir al auxilio judicial, les habrá significado un padecimiento espiritual digno de ser indemnizado a título de daño moral; pérdida de horas de vida en las tramitaciones, inquietudes generadas por la propia necesidad de recurrir, zozobras acerca del resultado de la gestión, negativa a seguir pagando a la fonoaudióloga, con cuya asistencia había logrado importantes progresos

103 Al sistema educativo Cám. Apel. CC Junín, 3/7/2007, cit. por Rosales, Pablo Oscar, Daños y discriminación a personas con discapacidad, en Rev. Derecho de Daños, Se condena a un colegio privado por la negativa a re-matricular un niño con discapacidad (autista) luego de haber cursado un primer año escolar en ese instituto

104 (2) Cám. Nac. Civ. sala H, 18/3/2013, ED y JA 2013-II-603, con nota de Gustavo Kaufman (voto Dr. Kiper) La demanda de daños interpuesta contra la directora de una escuela a raíz de los perjuicios sufridos por un alumno por los malos tratos y discriminación que le habían dispensado debe ser rechazada pues se acreditó que aquél presentaba patologías psicofísicas preexistentes al ingreso que son ajenas al riesgo propio de la actividad educativa, lo que configura un caso de culpa de la víctima que reúne los caracteres del caso fortuito como eximente de responsabilidad objetiva.

105 Las estrategias llevadas adelante por un establecimiento educativo para contener a un alumno con una patología psicofísica preexistente, en el caso, apartarlo de sus compañeros en situaciones de crisis, acompañarlo con una maestra de recuperación, asignarle jornadas escolares reducidas, no constituyen un supuesto de discriminación, ya que el trato dispensado no resultó arbitrario, sino que obedeció a las particulares características personales del niño

106 (3) Cám. 3° CC de Mendoza, 10/10/2007, Resp(3) Cám. 3° CC de Mendoza, 10/10/2007, Resp. civil y seguros, año X, n° 6, Junio 2008, pág.50, con nota de Marcelo Hersalis Rechazo de la demanda interpuesta por los progenitores de un menor que padece una perturbación psíquica (síndrome de Asperger), debido a que el establecimiento educativo no renovó el contrato para el ciclo lectivo siguiente, ya que la conducta asumida por la demandada no aparece discriminatoria, segregativa o abusiva, toda vez que han existido motivos serios para actuar sí, pues los padres del menor ocultaron la enfermedad psiquiátrica que este padecía al momento de inscribirlo, la cual exigía una contención y composición especial, y demostraron una total falta de colaboración frente a hechos graves (acoso a una compañera, amenazas de suicidio, etc.) violando las normas de convivencia del establecimiento (le permitieron seguir en las clases de apoyo y rendir los exámenes pendientes)

107 Sentencia revocada por la S.C. Mendoza, sala I, 5/12/2008. Voto del Dr. Fernando Romano; adhiere Dr. Bohn Diferente análisis de los hechos Amparo previo, acogido, porque se lo suspendió por una carta que se le atribuyó falsamente en la que amenazaba matar a una compañera y, cumplida la sentencia del amparo, se lo discriminó al tener todo el tiempo al preceptor controlándolo.

108 (4) Un adolescente con SIDARyan White era un adolescente hemofílico; contrajo el sida durante una transfusión; su enfermedad le obligó a dejar transitoriamente la escuela en el estado de Indiana. En la primavera siguiente su madre solicitó su reingreso; fundó su pedido en una directiva estatal que imponía el dictamen del consejo sanitario; ese dictamen dijo que no existe peligro de contagio si el niño no es “agresivo ni incontinente” (“si no muerde a los compañeros, si no va al baño) y si no tiene erupciones cutáneas. Lucha de la madre para que su hijo fuese aceptado en el colegio, lo que logró en 1986. En su honor, en 1990 se dictó la llamada “Ryan White Comprenhensive Aids Resources Emergency Act”, que destina fondos federales a la lucha contra el sida.

109 A un medio de transporteLa negativa del conductor del taxi a prestar el servicio de transporte por estar acompañado de un perro guía constituye una evidente violación de sus derechos fundamentales, por cuanto fue discriminado por razón de su discapacidad. El perro con el cual él se hace acompañar no es una simple mascota sino un animal destinado a cumplir la función de los ojos en las personas que no ven y cuya ayuda resulta invaluable Corte Suprema de Costa Rica, sala Constitucional, 28/8/2001, reseñado en Rev. Investigaciones 2002 n° 2/3, pág. 429

110 Acceso A otros lugares Daño moral ($30.000) y punitivo ($30.000) a la empresa que no tomó las previsiones para que un consumidor con discapacidad, que está en silla de ruedas, pueda acceder a la oficina, que se encuentra en un piso superior, y lo atendió en la calle, por lo que incumplió con la obligación de dispensar trato digno (condena, $ ). Cám. 1° CC Mar del Plata, 27/5/2009, La Ley Bs. As , confirmada por la Suprema Corte de Bs. As., 6/11/2012, LL 2013-A-423; Derecho Comercial del Consumidor y de la empresa, año III, n° 6, diciembre 2012, pág. 89, con nota de STIGLITZ, Gabriel; en Doc. Jud. Año XXIX, n° 22, 29/5/2013, pág. 3, con nota de BAROCELLI, Sergio S. y en LL 2013-A-235, con nota de BERSTEN, Horacio; Rev. Responsabilidad civil y seguros, año XV, n° 5, Mayo 2013, pág. 79, con nota de ÁLVAREZ LARRONDO, Federico y en Doc. Jud. Año XXIX, n° 43, 23/10/2013, pág. 3, con nota de HITTERS, Juan M., y FERREIRO, Andrés

111 Un caso análogo de la jurisprudencia italianaTrib. de Catania 11/1/2008, cit. Por Sella Mauro, I danni non patrimoniali, Milano, ed. Giuffrè, 2010, pág 163) Debe indemnizarse el daño moral causado a una persona con discapacidad que sufre una discriminación por la existencia de barreras arquitectónicas en un edificio educativo, que debe ser cuantificado sobre la base de la duración de la discriminación y las molestias sufridas en concreto

112 A una asociación PERALTA, DAVID c./ CLUB HÍPICO ARGENTINO Y OTROS s./ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte /05 – J. 69),2/10/2008. Voto Dr. Zannoni

113 “El actor sostuvo que, no obstante haberse admitido su ingreso en la Escuela de Equitación del Club Hípico Argentino (CHA), haber dado un cumplimiento al pago de las cuotas y gastos que le fueron requeridos, y haber entrenado entre agosto y diciembre de 2003 en la pista de adiestramiento del club, se le negó más tarde su ingreso como socio, o se lo aceptó como tal a condición de que no practicara equitación en sus instalaciones, dando como razón su propia discapacidad y alegando no contar con medios de seguridad para sí y para terceros que sean adecuados para la práctica del deporte por parte de un no vidente.

114 Base normativa C.N. “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto [...] de las personas con discapacidad” (art. 75, inc. 23).

115 Indicios de la discriminaciónPor qué fue tan simple o sencillo –casi “de favor”, se diría– autorizar a un jinete no vidente a utilizar la pista de adiestramiento del club a fin de “entrenar para una competencia” y, poco tiempo después, al considerarse institucionalmente la posibilidad de que el mismo jinete (señalo de paso, ganador de una medalla de plata en jornadas paraolímpicas inmediatamente anteriores) ingresase como socio activo para realizar el mismo deporte, se hallaran tantos óbices y prevenciones a su incorporación.

116 La única respuesta que cabe, con coherencia, es que, si es verdad que tal concesión se hizo, ella no pudo obedecer a otra razón que no fuera la de considerar al actor como un jinete que la merecía en razón de su capacidad, de su destreza, de sus antecedentes deportivos, o de sus merecimientos. Llama la atención, pues resulta al menos contradictorio, que si pudo el actor practicar adiestramiento en la Escuela de Equitación, en vistas a una competencia próxima, no pudiera hacerlo más tarde como asociado al CHA.

117 David Peralta, que padece de ceguera, se convirtió en el primer atleta de F.A.DE.C. en clasificar para los Juegos Para Olímpicos de Beijing 2008, al obtener el domingo 1º de octubre de 2007 la Medalla de Bronce en el Torneo Mundial de Equitación desarrollado en Bélgica Es probable que sea menester la permanente asistencia de una entrenadora personal, también lo es que debiera asignársele un horario preferencial para sus prácticas en el club, y un lugar específico para llevarlas a cabo. Pero entiendo que no cabe, en razón de su discapacidad, negarle lisa y llanamente la posibilidad de entrenar. Dicho en otras palabras, se trata de un deporte que puede ser desarrollado, según sus reales posibilidades, por personas no videntes.

118 De lo que se trata, en realidad, es de saber si la institución que le permitiría proseguir con éxito su carrera como deportista, en este caso el Club Hípico Argentino, se hallaba de algún modo obligada a facilitarle, en las condiciones especiales que requiere su condición de no vidente, y dentro de las posibilidades materiales con que cuenta, el ejercicio de las actividades deportivas que en su sede se practican o si es legítimo, confinarlo a solo las “actividades sociales” que, complementariamente se llevan a cabo en ella.

119 El art. III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad enumera una serie de medidas que los Estados se comprometen a poner en ejecución, entre ellas, “adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad...”. Quiere decir, pues, que cada cual debe realizar los razonables ajustes para posibilitar dicha integración; negarse a hacerlos, siendo ellos posibles, constituye una discriminación en perjuicio del sujeto discapacitado

120 La cuestión de la legitimación pasivaLas conductas discriminatorias en perjuicio del actor son jurídicamente imputables, por su trascendencia institucional, al Club Hípico Argentino de modo exclusivo. Las imputaciones que se hacen a Cappelletti no alcanzan a erigirlo en un legitimado pasivo autónomo, con responsabilidad solidaria o concurrente con la del CHA, porque su actuación como Secretario del Club, e incluso las afirmaciones que en tal carácter se le atribuyen y que pudo hacer en público o en privado, no han sido tampoco causas adecuadas de daños autónomos o distintos en perjuicio del actor, por los que éste ha reclamado

121 En cuanto a HSBC La Buenos Aires Seguros S. AEn cuanto a HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., al carecer dicha empresa aseguradora de vinculación con el actor, salvo como promitente de la cobertura de un seguro de responsabilidad civil, al no haberse acreditado que las condiciones y cláusulas de las pólizas que aseguraban a los jinetes del CHA, y eventualmente a terceros por los daños que se derivaren del ejercicio de la actividad deportiva, fuesen causa coadyuvante de la discriminación que sufrió el actor, la pretensión resulta infundada.

122 La cuestión del daño Rechazo del daño psíquico por falta de prueba Rechazo al daño frustración del proyecto de vida, porque siguió en actividad, ganando otros premios Daño moral: $

123 Educación. La discriminación en LOS REQUISITOS PARA ACCEDER Y PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

124 Lezcano Arias, Myriam c/ Escuela Argentina de Negocios sobre Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA K - 08/09/2010, elDial.com - AA6673, ja 2011-i-615, con nota de Gustavo Kaufman LOS HECHOS Al momento de inscribirse presentó su permiso de residencia precaria por ser de nacionalidad paraguaya, documentación renovable cada 90 días que la autorizaba entre otras cosas, a estudiar dentro del territorio argentino. Con su documento paraguayo y el título de Estudios Secundarios certificado por el Ministerio de Educación de la República de Paraguay, legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto fue aceptada como alumna.- Cursó los tres años de la carrera y aprobó la totalidad de las materias correspondientes; solicitó la tramitación de su título profesional recibiendo la negativa por parte de la Escuela Argentina de Negocios por no contar con DNI argentino

125 Defensa de la demandadaLa actora contaba con un certificado de residencia precaria renovable cada 90 días que la autorizaba a estudiar, el que tuvo vigencia hasta el día 20 de febrero de 2001, por lo que no habiendo obtenido su DNI, ni la prórroga de la residencia precaria su situación migratoria era irregular y al momento de la entrega de su título carecía de documentación válida en el país exigida por la ley argentina.- Según la ley , el título o certificado de estudios no puede ser extendido si el beneficiario no cuenta con su Documento Nacional de Identidad.-

126 Al solicitar la inscripción declaró conocer y aceptar como requisito de ingreso y permanencia en la institución: a) las condiciones establecidas en los Estatutos y Reglamentación; b) las pautas fijadas en los planes de Estudio y Normas Académicas;… f) que su inscripción estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos de ingreso exigidos y que de no presentar la documentación requerida, podía cancelarse su matrícula. En tal caso los estudios cursados serían considerados de carácter académico y sin derecho a certificación. La exigencia de contar con DNI a fin de obtener el título correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional que culminó la actora en la Escuela Argentina de Negocios surge de la documentación detallada precedentemente y que resultó conocida por la reclamante.-

127 LA DECISIÓN Si el extranjero ha ingresado legalmente obteniendo radicación temporal, ha cursado y aprobado todo el curriculum de la carrera, resulta irrazonable y contrario a los fines de la ley condicionar la entrega del título al documento de identidad argentino. En definitiva si se le admitió a la actora el derecho a estudiar durante tres años, cumpliendo con todas las cuotas pactadas, se ha hecho acreedora a la entrega del título obtenido, derecho que no resulta razonable excluirse, máxime cuando no se trata en el caso de un cuestionamiento sobre la ilegalidad de su residencia en el país o de la identidad de la actora.”

128 Fundamentos La demandada mantuvo durante más de dos años – de un total de tres años de carrera - en aparente regularidad institucional a la reclamante; resulta inadmisible que pretenda ahora ampararse en la falta de un requisito que resulta ser esencial para que el alumno obtenga el título de su carrera sin caer en injustificados aprovechamientos económicos. Es decir, correspondía a la demandada verificar los recaudos que los alumnos deben cumplir a nivel administrativo en tiempo y forma para obtener su regularidad, que conforme surge de la documental por ella misma acompañada es de 15 días a contar desde la presentación de la solicitud de inscripción y abonar la matrícula correspondiente Fue la demandada quien falló en su deber de diligencia, déficit que no puede trasladarse a sujetos sin conocimientos específicos en cuestiones netamente institucionales.-

129 El deber de colaboración en la regularización migratoria de la actora que pesaba sobre la demandada, se plasma en el art. 7° de esta ley de migraciones que dispone que “en ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado, nacional, provincial o municipal, primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria.

130 Ley art. 51 que cuando los extranjeros viajen a nuestro país sin estar domiciliado en él deberán gestionar previamente el documento nacional de identidad respectivo ante las autoridades consulares argentinas.- Ley 25871 Art. 13. Se consideran discriminatorios todos los actos u omisiones determinados por motivos tales como etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, que arbitrariamente impidan, obstruyan restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, las leyes.

131 En la actualidad el concepto de identidad personal tiene un aspecto más amplio. No se restringe únicamente a la identificación: fecha de nacimiento, nombre, apellido, nacionalidad. Identificarnos es un requisito para la dignidad de la persona y su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad.- No se advierte en el caso interés legítimo del país, pues el título de analista en comercio internacional no resulta habilitante de una profesión matriculada, cuya organización tendría por fin la regulación y protección del mercado laboral.-

132 Toda vez que la restricción alegada por la demandada resulta violatoria del art. 20 de la Constitución Nacional que confiere igualdad de derechos civiles a los extranjeros respecto del resto de los ciudadanos, no habiendo el demandado acreditado su razonabilidad en cuanto exige a una ciudadana paraguaya contar con documento nacional de identidad argentino para obtener el título de la carrera que culminó en el Territorio Argentino, corresponde revocar la sentencia de grado y ordenar a la Escuela Argentina de Negocios que expida a Myriam Rossana Lezcano el título correspondiente a la carrera de Formación de Analista Superior en Comercio Internacional.-

133 Algunas preguntas ¿Correspondía la condena al colegio a pagar daños y perjuicio si fue necesario declarar inconstitucional la norma? La derogación de las leyes “odiosas” siempre tiene efecto retroactivo (jurisprudencia italiana) ¿Cabe presumir el daño moral? ¿No habría que derogar el requisito?

134 Un caso italiano con alguna similitudTrib. de Milán, 11/2/2008 Es discriminatorio exigir el certificado de residencia a un niño extracomunitario para poder inscribirlo en la escuela primaria

135 La discriminación en la familia

136 C 1° CC San Isidro, sala I, 19/9/2000, ED 191-189Hechos Una adolescente de 17 años tiene un hijo extramatrimonial; el padre biológico es también menor de edad (en esa época, 19 años). Las relaciones fueron consentidas y el menor reconoció al hijo. Los padres de la madre adolescente demandan por daños y perjuicios al padre biológico y a sus progenitores (culpa in vigilando de éstos). La demanda es rechazada 1. Falta de legitimación de los abuelos para reclamar los daños sufridos por el nieto (el invocado, ser hijo extramatrimonial y ser tratado de modo distinto a un hijo matrimonial que tiene más tarde)

137 2. La ley no distingue entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales3. No se ha acreditado la discriminación. “No constituye un deber jurídico querer a todos los hijos por igual”. Este quizás sea un imperativo moral, pero no todos los imperativos morales constituyen deberes jurídicos en sentido estricto” 4. Se apercibe a los letrados por no haber asesorado adecuadamente

138 Cuestiones procesales

139 El dictamen del inadi ¿es prueba suficiente?

140 ST Chaco, Sala I Civil Com. y laboral, 08/03/2017AR/JUR/32067/2017 La sentencia que hizo lugar a la demanda de daños contra un medio de prensa escrita por la caricaturización satírica y exagerada de un político, siendo  objeto de burlas por su obesidad, que alegó el daño en su honor es nula, pues se basó en un dictamen del INADI, que concluyó en lo discriminatorio de la publicación, cuando esta resolución carece de efecto vinculante.

141 Prueba confesional

142 Posición negativa (?) La discriminación es un ilícito civil, pero a la vez es un delito penal. Si se permitiera la confesión provocada se violaría el artículo 108 de la CN que prohíbe declarar contra sí mismo, siempre que la absolución de posiciones suponga la confesión de un delito penal López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Bs As, ed. Lexis Nexis, 2006, pág. 749

143 Prueba de inDiCios

144 Cám. Nac. Trab. Sala 6° 29/4/2013, S.M.D c/ Estado Nacional, JA 2013-IV-37, con nota de Gustavo Kaufman. La declaración de un testigo respecto a que los actores (una pareja del mismo sexo que contrajo matrimonio) fueron cambiados de su lugar de trabajo y se les quitó las computadoras y escritorios que utilizaban para realizar sus tareas, sumada a la pericial psiquiátrica que da cuenta de que después de esos hechos presentan problemas psicológicos, crean indicios suficientes que permiten concluir que fueron hostigados por ser homosexuales, por lo que tienen derecho a la indemnización del daño moral conforme el art. 1 de la ley

145 CARGA DE LA PRUEBA

146 El derecho procesal antidiscriminatorio exige morigerar el principio socrático en virtud del cual es preferible sufrir una injusticia que cometerla. Una sociedad activamente igualitaria requiere que la mayor cantidad posible de actos discriminatorios sean castigados y está dispuesta, para ello a aumentar el riesgo de que los tribunales dicten sentencias injustas frente a perjuicios no cometidos Kaufman, Gustavo, Los indicios de discriminación y la protección judicial de la orientación sexual, JA 2013-IV-43

147 La inversión del onus probandi debe constituirse en el elemento procesal esencial en los casos de discriminación. No resulta éticamente aceptable que quien es acusado de discriminador por la existencia de meros indicios en su contra no tenga oportunidad de defenderse adecuadamente; además, la coherencia y sensatez de la explicación del acusado forma parte de la convicción final del juez Kaufman, Gustavo, Los indicios de discriminación y la protección judicial de la orientación sexual, JA 2013-IV-43

148 Discriminación en el trabajo. Carga de la prueba CSN P XLIV, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo, 15/11/2011. Discriminación en el trabajo. Carga de la prueba Eficacia de los derechos, conforme Tratados internacionales de D.H. (caso Kot, 1° que los cita) Mención de Directivas comunitarias Leyes francesas y españolas Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español; Corte Constitucional belga; Cámara de los lores inglesa; TEDH (especial importancia, caso Llerena, Fallos: 328:1491, 1514 –2005).

149 En este contexto, corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados —por recordar los términos del art , segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional

150 Corpus este que, además de exhibir un particular concierto, se proyecta decididamente sobre la ley en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto.

151 Ambas reglas parten de un dato realista: las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan dichas víctimas para acreditar, mediante plena prueba, el aludido motivo. A ello se suma, por cierto, que la necesaria adecuación de los remedios en los términos ya indicados, prenda de su imprescindible efectividad, adquiere todavía más entidad en casos como el presente, esto es, cuando el agravio puesto en la liza judicial involucra a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, por cuanto estos resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional

152 Que, indudablemente, la ley federal 23Que, indudablemente, la ley federal no es extraña a las reflexiones que han sido expuestas. Antes bien, la aplicabilidad de estas últimas se vuelve imperiosa por cuanto dicha ley no sólo reglamenta directamente el principio de igualdad del citado art. 16 de la Constitución Nacional, sino que, además, debe ser entendida como un “ejemplo” o “reflejo” de la “exigencia internacional” de realizar por parte de los Estados “acciones positivas tendientes a evitar la discriminación”, lo cual también alcanza a la “interpretación” que de aquélla hagan los tribunales (Partido Nuevo Triunfo, Fallos: 332:433, ).

153 En tales condiciones, cuadra subrayar que el Comité contra la Discriminación Racial señaló que, en los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado “prima facie” que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente. Es del caso acotar que estas pautas no sólo asisten a las presuntas víctimas de discriminación en tanto que litigantes, sino que también tienden a evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda de justicia

154 Corresponde advertir, con todo, que si bien los razonamientos de esta sentencia no han dejado de tomar en cuenta al derecho comparado, ello no implica, por parte de esta Corte, adoptar posición sobre todos los pormenores de los enunciados expuestos. Las referencias comparatistas tendieron, en esencia, a mostrar el fuerte concierto y reacción internacional en torno de la materia examinada, en cuanto a la entidad y a la gravedad de los problemas que entraña, y a las soluciones generales con que estos han sido encarados. La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido.

155 Síntesis de las posiciones

156 Posición 1. Cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua u otras similares se presume inconstitucional (Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA, 16/12/2002

157 Posición 2. Quien se considera lesionado debe acreditar el acto o la omisión y las características que evidencien prima facie su carácter discriminatorio, por verosimilitud de la injusticia de ese comportamiento Sobre esta base se traslada al agente la necesidad de esclarecer el motivo al que obedece su conducta, a fin de que el magistrado valore si se encuentra o no justificada Zavala de Gonzalez, Matilde, Daños a la dignidad, Bs As, ed. Astrea, 2011, t. 1, n° 38 y ss y, especialmente, t. 2 n° 90

158 Competencia

159 La justicia Nacional en lo comercial y no la federal es la competente para entender en un proceso iniciado contra una compañía aérea para que devuelva a usuarios extranjeros que contrataron viajes con origen en la República Argentina los importes cobrados en forma discriminatoria en comparación con los pasajeros nacionales, pues la pretensión no está sustentada en normas del Código Aeronáutico sino en la ley Cám. Nac. Fed. Civ y Com sala II, 19/10/2012, Proconsumer y otro c/LAN Argentina, Resp. Civil y Seguros, año XV, n° 5, Mayo 2013, pág. 197, con nota de Gómez Hernán,

160 JUEZ COMPETENTE (CNFedCivyCom)(SalaI), 06/09/2016, LA LEY2017-A, 434Cita Online: AR/JUR/83796/2016 La Justicia en lo Civil y Comercial Federal es competente para entender en una acción entablada contra un banco y una compañía de seguros con fundamento en la Ley de Actos Discriminatorios , la Constitución Nacional y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (utilizar su diabetes como motivo automático o prejuicioso para rechazar la cobertura asegurativa y el otorgamiento de créditos) en tanto existe un bien jurídico de naturaleza federal a tutelar comprometido, de tal suerte que la decisión del pleito pasa por el alcance y la aplicación de normas de igual rango.

161 Pretensiones “... a) el cese de su conducta discriminatoria, lo que implica que, de aquí en más, deberán abstenerse de utilizar la diabetes como un motivo automático o prejuicioso para rechazar la cobertura asegurativa y —por ende— el otorgamiento de crédito. b) la reparación del daño ocasionado (...) c) daños punitivos

162 Cita precedente de la CSN“la pretensión actora se funda especialmente en prescripciones de la Constitución Nacional, en tratados binacionales y en la ley nacional —cuyo art. 1° es de naturaleza federal por reglamentar directamente el art. 16 de la Ley Fundamental— que habrían sido transgredidos (...), colisión que suscita la competencia federal ratione materiae (art. 116 de la Constitución Nacional, art. 2, inciso 1°, ley 48; Fallos: 314:508) "F.C.C. Medio Ambiente S.A. v. Intendente Municipalidad de Quilmes s/ amparo", 26/08/1997

163 Conclusiones provisorias

164 Fundamentalismo, integrismo, racismo pseudocientífico con posiciones teóricas que presuponen una doctrina. En este sentido, la intolerancia tiene raíces biológicas, se manifiesta entre los animales como territorialidad, se funda en reacciones emotivas a menudo superficiales: no soportamos a los que son diferentes de nosotros porque tienen la piel de un color diferente, porque hablan una lengua que no comprendemos, porque comen ranas, cerdos, ajo, porque se hacen tatuajes Eco Umberto, Cinco escritos morales, Madrid, ed. Lumen, 1997.