1 RETRIBUCIÓN DE SOCIOS Y ADMINISTRADORESMaría Fernanda Rodríguez Madrid, a 23 de febrero de 2015

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4 ÍNDICE Documentación/Normativa a tener en cuentaConsideraciones previas Retribución de socios por ser administradores - Conclusiones - Soluciones IV. Retribución de socios por ser trabajadores de sociedades profesionales -Conclusiones V. Apunte: Tributación fiscal sociedades profesionales VI. Resumen Conclusiones

5 I. DOCUMENTACIÓN/ NORMATIVA A TENER EN CUENTANota nº 01/12 de 22 de marzo de 2012, publicada por el Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT. Consultas DGT y Consultas DGT Vinculantes V , V y V Sentencias TS 21/05/2005, 13/11/2008 y 26/09/2013 Ley de IRPF tras publicación Ley 26/2014 de 27 de noviembre: Retención y art. 27.1 Ley 27/2014 de IS: Art. 15.e) Gastos no deducibles IP: Exención de participaciones ISD: Bonificación 95%

6 II. CONSIDERACIONES PREVIASConsulta DGT : Rendimientos de 3 socios y administradores solidarios de sociedad de prestación de servicios jurídicos Rendimientos del trabajo Alarma y estado de confusión e inseguridad jurídica en junio/2011. AEAT de Málaga. Notificación de propuestas de liquidación provisional a socios de sociedades por IVA e IRPF: Ingresos obtenidos como rendimientos del trabajo Rendimientos de A/E Nota nº 01/2012 de 23 de marzo: Aclaraba (??) los criterios que regulan la fiscalidad en IRPF, estableciendo en qué casos se consideran rendimientos del trabajo y en cuales rendimientos de A/E. OJO!! Solo a efectos de IRPF (no de otros impuestos como IVA) OJO!! La vía utilizada por Hacienda para dar a conocer su criterio NO vincula. El único organismo que puede interpretar la Ley es la DGT. Hacienda no puede fijar presunciones fuera de la Ley, sino que debe valorarse caso a caso el cumplimiento de los requisitos

7 III. RETRIBUCIÓN DE SOCIOS POR SER ADMINISTRADORESCriterio AEAT (Nota nº 01/2012 de 22 de marzo) La calificación de socio no afecta a la calificación de los rendimientos que éste obtenga por ser miembro del órgano de administración: IRPF Rendimientos del trabajo Jurisprudencia (STS 21/04/2005 y STS 13/11/2008): Administradores con contrato de Alta Dirección (??) (gestión, dirección, administración y representación ) Relación Mercantil (no Laboral) Actividades de Director General/Gerente Actividades englobadas dentro de funciones de Administrador Retribución deducible en IS Figurar en estatutos Consecuencias: Si estatutos cargo Administrador Gratuito (ó ausencia de mención) Retribución Administrador + Salario Director Gasto NO Deducible Retribución Administrador + Salario Director Retención IRPF fija 37% (ó 20%) Retribución trabajos día a día ( trabajo no dirección) Retención IRPF a tablas.

8 Ley 27/2014 de 27 de noviembre: Art. 15.e) (antes art. 14)Se establece expresamente la deducibilidad de las retribuciones a administradores derivadas de: - Desempeño de funciones de ALTA DIRECCION, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad. Es decir, No tienen porqué constar en estatutos. - Desempeño de funciones de ADMINISTRADOR (dirección y administración de la compañía), Sí deben constar en estatutos, para ser deducibles. PENDIENTES DEL FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO: Previsiblemente… “ Teoría del doble vínculo” Las personas que simultanean funciones directivas o gerenciales (trabajador con nómina) con el cargo de administrador (a título gratuito): prevalece la condición de administrador sobre la del trabajador (si cargo de administrador gratuito y no consta en estatutos: Hacienda No deducible)

9 Criterio de AEAT muy discutible (respecto retribución Gerente) : Conclusiones: Criterio de AEAT muy discutible (respecto retribución Gerente) : Por Ley, todos los gastos necesarios para generar ingresos son deducibles (vgr. Salario de gerentes que realizan trabajo diario, que dirigen al personal, …). Cuando los estatutos regulan la retribución del administrador, lo hacen en relación a las funciones mercantiles inherentes a dicho cargo (vgr. Firmas las CA, convocar las juntas de socios, …) pero NO en relación a otras funciones de empresa (las que podría ejercer aunque no fuera administrador) Al ser funciones de Director =/= Administrador Deberán ser retribuidas con independencia a lo que digan los estatutos . OJO!! Operaciones Vinculadas Que los estatutos establezcan la gratuidad del cargo NO impide que el Administrador que desarrolla trabajo del día a día cobre un sueldo Gasto Deducible (con independencia del régimen de SS) Pruebas: firma de cheques, firma de contratos con trabajadores y proveedores, negociación y firma de pólizas bancarias, etc… El tipo fijo IRPF 37% (ó 20% si INCN año anterior < euros) solo se debería aplicar a la retribución por las funciones mercantiles de Administrador. NO sobre el salario de Dirección.

10 Soy prudente y cambio estatutos (*1)? Conclusiones: ¿Qué hago?: Soy prudente y cambio estatutos (*1)? Dejo gratuidad en el cargo (estatutos) para evitar el 37% de retención y categoría en nómina =/= “Dirección”? Pierdo incentivos y retribuyo todas las funciones del socio/administrador al 37% de IRPF? Establezco en estatutos retribución como Administrador y Directivo muy baja (37%) + La mayor parte de la retribución total al trabajo ordinario de la empresa (% tablas < 37%)? Antes de decidir: Analizar resto de implicaciones fiscales en otros tributos: Impuesto sobre Sociedades (IS) : Deducibilidad de gasto Impuestos sobre el Patrimonio (IP): Exención acciones/participaciones Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD): Bonificación 95% Ubicación de la sociedad (por exenciones de impuestos) Situación de la sociedad respecto al PN elevado ó pronta sucesión (*1) En general: Cargo administrador gratuito (a no ser que estatutos digan lo contrario). Modificación estatutos: Convocar socios + celebrar reunión para acordar cambio + firmar escritura + inscribir cambios en RM Se indicará el sistema de retribución (cantidad que fije anualmente la junta de socios – aprovechar JG de aprobación de CA)

11 Conclusiones: Impuesto sobre el Patrimonio (IP) Participaciones empresas familiares Exentas: Impuesto cedido a las CCAA (Madrid Exento de pago) Poseer al menos el 5% del capital de forma individual ó Poseer al menos el 20% del capital de forma conjunta con cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de 2º grado. La sociedad ejerza una Actividad Económica (A/E) (*2). Se ejerzan funciones de Dirección ó Gerencia (directamente, cónyuge, ascendientes ó descendientes ó colaterales de 2º grado) El que ejerza funciones debe poseer al menos 1 acción o participación Que las retribuciones anuales por las funciones de Dirección Más del 50% de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y A/E Este requisito cumplido en un miembro familiar Exención para todos. (*2) A/E en general: días > 50% activo No son valores (acc/partic. Con % < 5% y se poseen sin ánimo de dirigir/gestionar la acc/partic.) ó bienes no afectos (vgr. Cash). A/E Alquiler: Inmuebles afectos persona contratada jornada completa ver incisos sobre Actividad Económica

12 INCISOS SOBRE ACTIVIDAD ECONOMICA:Se redefine el concepto de ACTIVIDAD ECONOMICA en el ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES: Es preciso contar con persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Se suprime el requisito de local afecto directamente a la actividad. Art LIRPF: A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Se recuerda que la doctrina del TS establece que se trata de un requisito necesario pero no suficiente, de forma que si la carga de trabajo no justifica la tenencia de empleado a jornada completa, puede entenderse que no existe actividad económica. Nueva redacción del art 217 de la Ley de Sociedades de Capital. Se recupera el concepto de SOCIEDAD PATRIMONIAL (Excluye la aplicación del régimen de PYMES): Sociedades que no realizan una actividad económica y mas de la mitad de su activo está constituido por valores, o no esté afecto a una actividad económica

13 Conclusiones: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) Bonificación 95% Impuesto cedido a las CCAA (en Madrid Deducción en cuota del 99%) Si acciones / participaciones exentas en IP Bonificación de un 95% si transmisión por Sucesión a favor de cónyuge, ascendientes ó descendientes. Bonificación de un 95% si transmisión por Donación a hijos (jubilación ó + 65 años ó antes de esa edad pero existencia de situación de incapacidad permanente)

14 Retención 37% sobre AMBAS retribucionesCONCLUSIÓN PRINCIPAL (cara AEAT) (*3): Las retribuciones que se perciban como Administrador + Directivo deben suponer MÁS DEL 50% DE SUS RENDIMIENTOS TOTALES DEL TRABAJO Y DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS Retención 37% sobre AMBAS retribuciones (*3) En cualquier caso el criterio de Hacienda es muy discutible, y existirían argumentos para defender que las funciones de administrador son independientes de las funciones de dirección (ver diapo 8) Realizar retención al 37% solo sobre funciones de Administrador

15 SOLUCIONES: 3 Opciones para 3 situaciones. Valorar en cada caso.Situación A: Sociedad con PN elevado y pronta sucesión. No asumir riesgos: Importante dejar exentas las participaciones en IP. Hacer nómina de Administrador (por el total de las retribuciones ó por mas del 50%) Practicar retención fija de IRPF al 37% (o 20%) Administrador Practicar retención a tablas por trabajador Estatutos cargo del administrador retribuido y cuantía concreta anualmente por JG Deducir gasto en IS Dejar exentas las participaciones en IP Aplicar bonificación del 95% en ISD Ej: Grupo familiar socios de Sociedad con PN de 10M euros. Administrador Único el padre de 63 años. Que además es el vendedor y realiza las gestiones directivas de la sociedad. Domicilio social Valencia. Retribución euros anuales. Alternativa A.1: Nómina como administrador directivo euros (37%) Alternativa A.2: Nómina como administrador directivo euros/año (retención 37%) Nómina como trabajador euros (retención tablas)

16 SOLUCIONES: 3 Opciones para 3 situaciones. Valorar en cada caso.Situación B: Sociedad con PN bajo. No pronta sucesión. Se asumen riesgos. Hacer nómina de Administrador (por una cantidad mínima) Hacer nómina de Director (por una cantidad que + nomina administrador > 50% del salario) Hacer nómina de Trabajador (por el resto) Practicar retención fija de IRPF al 37% (o 20%) Administrador Practicar retención a tablas por Director y Trabajador Estatutos cargo del administrador retribuido y cuantía concreta anualmente por JG Deducir gasto en IS Dejar exentas las participaciones en IP Aplicar bonificación del 95% en ISD Ej: Grupo familiar socios de Sociedad con PN de 10M euros. Administrador Único el padre de 63 años. Que además es el vendedor y realiza las gestiones directivas de la sociedad. Domicilio social Valencia. Retribución euros anuales. Alternativa B: Nómina como administrador euros/año (retención 37%) Nómina como Director euros/año (retención tablas) Suma euros Nómina como trabajador euros (retención tablas)

17 SOLUCIONES: 3 Opciones para 3 situaciones. Valorar en cada caso.Situación C: Sociedad domiciliada en Madrid. Hacer nómina de trabajador Practicar retención a tablas Estatutos cargo del administrador NO retribuido Deducir gasto en IS (porque es salario de trabajador NO administrador) Participaciones NO Exentas en IP (pero en Madrid no se paga) No bonificación en ISD (pero deducción del 99% en cuota) Ej: Grupo familiar socios de Sociedad con PN de 10M euros. Administrador Único el padre de 63 años. Que además es el vendedor y realiza las gestiones directivas de la sociedad. Domicilio social Madrid. Retribución euros anuales. Alternativa C: Nómina como trabajador euros (retención tablas)

18 IV. RETRIBUCIÓN DE SOCIOS DE SOCIEDADES PROFESIONALESLIRPF: Califica como rendimiento del trabajo la contraprestación percibida por el socio que presta servicios a su sociedad, salvo que la contraprestación de tales servicios deba calificarse como A/E (art LIRPF) LIRPF: Califica para que se considere rendimiento de A/E, la existencia de tres requisitos (art LIRPF): La Sociedad debe realizar una actividad, que en caso de realizarse por persona física, estaría encuadrada dentro de la Sección Segunda del IAE – Sociedades profesionales- Los socios de la sociedad deben estar dados de alta en el RETA o en una MPS Los socios cobran de la sociedad Actividad Económica: El socio debe emitir factura a la sociedad (+ IVA – IRPF, si procede) SOCIEDADES MERCANTILES SOCIEDADES PROFESIONALES SOCIO RETA Rendimiento del trabajo Rendimiento de actividades económicas SOCIO NO RETA

19 IV. RETRIBUCIÓN DE SOCIOS DE SOCIEDADES PROFESIONALESANTIGUA LIRPF (HASTA 31/12/2014): Calificaba para que se considerase rendimiento de A/E, la existencia de dos requisitos esenciales (art LIRPF): Ordenación por cuenta propia No debe existir AJENIDAD ni DEPENDENCIA (*5). El socio organiza su propio W. (*5) AJENIDAD: El empresario toma las decisiones de la empresa (fijar precios, seleccionar clientes, fijar remuneraciones, …) DEPENDENCIA: Obligación de asistir al puesto de trabajo, estar sometido a un horario, tener programada la actividad, …. Conclusión: Si existe ajenidad y dependencia no es una A/E CV de la DGT V : Ser socio es un “indicio significativo de la inexistencia de Ajenidad y dependencia” La existencia de notas de Ajenidad y Dependencia cuestión de hecho (análisis caso a caso) Nota nº 01/2012: Si +50% de participación en una sociedad No se entenderá que existe ajenidad y dependencia Si – 50% de participación en una sociedad Habrá que probarlo IV. RETRIBUCIÓN DE SOCIOS DE SOCIEDADES PROFESIONALES

20 ANTIGUA LIRPF (HASTA 31/12/2014Existencia de medios de producción en sede del socio En sociedades profesionales: CAPACITACIÓN PERSONAL (*6) (*6) Nota nº 01/2012: Sorprendente afirmación de la AEAT: En servicios profesionales (arquitectos, médicos, abogados…) El principal medio de producción reside en el socio. Los medios materiales necesarios para prestar los servicios son de escasa relevancia frente al factor humano . Opinión : Sorprende el intento de la Administración de tratar de forma =/= a quienes ejercen actividades. Ej: socio dedicado a fabricar botellas y socio que presta servicios médicos ¿Diferencia? Ninguna. La distinción debería venir dada por si existen o no medios materiales y/o humanos en la sociedad (distintos del propio socio) y NO por el tipo de actividad. ¿Qué actividades son profesionales? A efectos de orientación: - Uso del intelecto (frente al factor capital) - Título Académico - Colegio Profesional - Si fuera PF, el IAE de la sección 2º ó 3º. - Por interpretación de la LIRPF

21 CONCLUSIONES: Nos olvidamos de la Nota 1/2012 respecto a las cuestiones de ordenación de medios (ajenidad y dependencia) y Capacitación - Se ha querido identificar Ordenación con Alta en RETA - Se ha querido identificar Capacitación con Realización de Activ. profesionales Nos olvidamos del porcentaje de participación del socio en la sociedad Fiscalmente, tienen carácter de sociedades profesionales las empresas que realizan servicios profesionales, incluso aunque no tengan los estatutos adaptados a la Ley de Sociedades Profesionales (Ley 2/2007): - Actividad profesional que requiera titulación universitaria (ó titulación profesional) - Para el desarrollo de la actividad sea obligatorio inscripción en Colegio Profesional. RESUMEN CUADRO

22 CONCLUSIONES: Existen servicios que podrían ser “profesionales”, pero no están dentro de la sección 2ª de las tarifas del IAE. Ej: Servicios financieros y contables, delineantes,… Si están en la sección 2ª: Arquitectos, economistas. Interpretación literal: El cambio normativo afecta cuando el socio cumple los dos requisitos (Presta servicios profesionales + Alta RETA), independientemente de la actividad desarrollada por la empresa: - Ej: Socios profesionales de sociedades empresariales: Ej. venta de componentes para teléfonos móviles y realiza el trabajo técnico de ingeniero de telecomunicaciones. - Ej: Dos socios de empresa de peritaje. Uno perito el otro administrativo Ojo!! Pendientes de aclaraciones de la AEAT. Se espera que el nuevo criterio solo afecte a socios que desarrollan la misma actividad profesional que su sociedad. Ej. ingeniero de telecomunicaciones ….. No afectaría

23 Inciso: Repercutir IVA: CONCLUSIONES: IMPLICACIONES EN IVA: Se deberá repercutir IVA en las facturas emitidas (si no se prestan servicios exentos). Inciso: Repercutir IVA: * Disponer de medios de producción propios (En servicios profesionales, están constituidos por el propio personal que presta el servicio) * No tener relación laboral con la empresa (La cotización en RETA, excluye necesariamente la relación laboral) IMPLICACIONES EN IRPF: * Retención al 9% (*) ó 19% * No presentación modelo 130 (si al menos el 70% ingresos tienen retención) * Reducción por inicio de actividad (20% rendimiento neto, durante primer año de beneficios y el siguiente)….. Difícilmente la AEAT la aceptará (la actividad no es nueva) (*) Aunque va en contra de la finalidad de la norma, en principio delegaciones de AEAT consultadas (Madrid, Valencia), lo estarían aceptando.

24 V. APUNTE: TRIBUTACIÓN FISCAL SOCIEDADES PROFESIONALESActividad profesional desarrollada a través de sociedad: alternativa legítima. Ventajas fiscales Tributación a través de sociedad mercantil al tipo fijo (28% ó 25% - si Pyme- ó 15 % - si sociedad de nueva creación- los euros primeros) No tributación como Rendimiento de actividad económica (base general de IRPF: podrá llegar a un 45%) Ahorro de costes Existencia de régimen de operaciones vinculadas: no va a permitir una tributación inferior.

25 ¿Cómo determinar el precio de mercado de la retribución ? Requisitos:Socios Profesionales sean personas físicas. Sociedad sea PyME (INCN ej. ant. < a 10 M de euros) Mas del 75% de los ingresos de la sociedad sean de actividades profesionales. Medios materiales Medios humanos Pueden ser mínimos No es necesario haber contratado trabajadores. Solo socios profesionales El resultado previo a las deducción de las retribuciones de los socios sea positivo. Al menos el 75% de dicho resultado previo positivo, se destine a retribuciones de los socios. Ej: Bº previo a retribuciones: euros; para retribuir socios

26 VI. CONCLUSIONES GENERALESAnálisis individualizado por cada sociedad. Valorar los “daños colaterales” en impuestos como IP ó ISD Recordar que la retención al 37%, si es superior a la que le correspondería, se recuperaría en Renta.