1 sector público
2 El artículo 19 N° 16 de la Constitución prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal e incluso las exigencias de afiliación a una organización o entidad determinada para desarrollar o mantenerse en una actividad o trabajo. A su vez, los artículos 19 N° 17 y 38 garantizan la objetividad en la admisión a las funciones y empleos públicos y el carácter técnico y profesional de la Administración Pública, respectivamente.
3 Los artículos 1 a), 2 y 3 c) del Convenio N° 111 de la OIT prohíben discriminaciones por “opinión política”, obligando a los Estados a adoptar políticas nacionales que promuevan la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, y a modificar las prácticas administrativas que sean incompatibles con las mismas. Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 1.1.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1.) prohíben en general los actos de discriminación en razón de la “opinión política” de las personas.
4 El artículo 2 inciso tercero del Código del Trabajo también considera como discriminación las distinciones, exclusiones y preferencias basadas en la “opinión política” de los trabajadores.
5 Y en el caso particular de los funcionarios públicos, el artículo 17 de la Ley 18.883 sobre ingreso a la carrera funcionaria prohíbe los actos de discriminación que se traduzcan en exclusiones o preferencias basadas en la “opinión política”.
6 Los artículos 19 y 53 de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado reafirman el carácter objetivo de la Administración Pública. En particular, la primera norma prohíbe a los empleados públicos realizar actividades políticas dentro de la Administración y la segunda exige racionalidad e imparcialidad en las decisiones de las autoridades administrativas.
7 El Problema de la Competencia Es evidente que los trabajadores del sector público también gozan de derechos fundamentales. ¿…?
8 En la regulación del procedimiento de tutela no se encuentra remisión alguna a trabajadores regidos por el Estatuto Administrativo y otras leyes especiales. Todo depende de la interpretación judicial de las reglas generales de competencia contenidas en los artículos 1, 420 y 485 del Código del Trabajo.
9 “las partes, en sus relaciones laborales, se encuentran regidas por el Estatuto Administrativo” “Teniendo únicamente presente lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 1° del Código del Trabajo…..” “…..las leyes 18.834 (Estatuto Administrativo) y 16.752 (Dirección de Aeronáutica Civil) “no se encuentra… norma alguna que pudiera estimarse, que pudiera colisionar con las citadas normas del Código del Trabajo, por las cuales éstas resultaran inaplicables para resolver la inhibición del Juez para conocer de la acción de tutela que se ha presentado ante él..”
10 Criterio de Contraloría Realizando una interpretación restrictiva del artículo 485 del Código del Trabajo, ha señalado que el procedimiento de tutela sólo es aplicable a aquellos trabajadores de la Administración del Estado que hayan sido contratados por el Código del Trabajo, por lo que no sería aplicable a quienes tuvieran la calidad de funcionarios públicos ni estuvieran contratados a honorarios. (Dictamen N° 47.790 de 18-08- 2010).
11 Dirección del Trabajo A la fecha, no ha emitido pronunciamiento. Martínez y otros con Dirección del Trabajo, (T-70-2009 2º de Santiago). Excepción de incompetencia sosteniendo: Los funcionarios públicos se encuentran sometidos a un estatuto especial y no son trabajadores en los términos del artículo 3 del Código del Trabajo; Para la tutela de sus derechos cuentan con el procedimiento de reclamo ante la Contraloría General contemplado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, el recurso de protección o el contencioso administrativo ante la justicia ordinaria civil; Como el Estado no goza de derechos fundamentales no es posible llevar a cabo el juicio de ponderación en caso de conflictos de derechos.
12 Las Contrataciones a Honorarios y La Nulidad de Derecho Público de dichas contrataciones. Involucran a trabajadores que se desempeñaban a honorarios y que alegan existencia de relación laboral en los términos del artículo 7 del Código del Trabajo.
13 Entender radicada la acción de nulidad de derecho público exclusivamente en la competencia de los tribunales civiles, lo cual es errado porque la acción deducida no es esa sino la de tutela (la nulidad de derecho público se formuló como alegación de fondo), la cual es de competencia exclusiva de la judicatura laboral. De otro modo-en teoría al menos- podría producirse el absurdo que un juez civil invalidara una contratación a honorarios sobre la base de reconocer relación laboral para luego declararse incompetente respecto de la acción de tutela y remitiera los autos a la jurisdicción laboral.
14 Además, en la especie se trata de acciones encaminadas a obtener la declaración de un derecho y no (solamente) la nulidad de un acto administrativo, las que la doctrina denomina “de plena jurisdicción”, en virtud de las cuales “el juez al pronunciar un derecho de un particular puede hacer todo lo que corresponda para ello, incluso anular el acto para declarar el derecho”, tal como implícitamente ocurre cada vez que la jurisprudencia ha reconocido relación laboral respecto del personal de la administración del Estado irregularmente contratado a honorarios o ha invalidado la separación de una trabajadora afecta a fuero maternal. La nulidad del contrato a honorarios es sólo el presupuesto de la pretensión y la competencia de los jueces del trabajo depende en buena medida de esta última.
15 Trabajadores de servicios públicos contratados por el Código del Trabajo por expreso mandato legal. La judicatura laboral ya se ha declarado competente y resuelto de acciones de despido injustificado y nulidad de despido interpuestas contra Municipalidades, Ministerio Público y Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, por lo que –tal como sostiene la Contraloría General- nada obstaría a su competencia para conocer de aquéllas.
16 acoge el recurso de nulidad deducido por el Fisco de Chile en contra de la sentencia de diez de agosto del año en curso, dictada por el Juzgado de letras del Trabajo de esta ciudad, invalidándose todo lo obrado en el proceso por haberse seguido la causa ante un tribunal incompetente en razón de la materia. Rit T-22-2011. Rol (I. Corte) N° 350-2011.
17 Consecuencias jurídicas de la acción de tutela Se ha señalado que la medida disciplinaria de “remoción” no es equivalente a un “despido”. La Corte Suprema ha negado la conversión de la relación laboral, de plazo fijo a indefinida, de trabajadores contratados sucesivamente por municipalidades para desarrollar actividades transitorias en balnearios (artículo 3 Ley 18.883) por considerar que el artículo 159 N° 4 no se aplica en forma supletoria a dichos contratos. terminaciones anticipadas de designaciones a contrata y contrataciones a honorarios en virtud de la típica cláusula “y mientras sus servicios sean necesarios”.
18 OTRAS: Medidas reparatorias que el juez debiera ordenar en caso de considerar que un despido ha sido discriminatorio. De acuerdo al artículo 495 del Código del Trabajo. Indemnizaciones. Tratándose de trabajadores del sector público la respuesta es compleja, pues la procedencia de éstas dependerá de que se cumplan los “test” o exigencias de “omisión de regulación” y “compatibilidad de regímenes” que contiene el inciso tercero del artículo 1 del Código del Trabajo.
19 No podrían aplicarse indemnizaciones ajenas a los estatutos especiales, como las de la tutela laboral. Frente a ello se podría sostener: que la contienda versa esencialmente sobre vulneración de derechos fundamentales, materia que no se encuentra regulada en esos estatutos ni es contraria a los mismos (precisamente, el fundamento de la aplicación supletoria del procedimiento de tutela), de modo que se debería aplicar íntegramente el “haz indemnizatorio” de la tutela.
20 Sin embargo, se podría replicar que sólo la indemnización especial de 6 a 11 meses de remuneración tiene por objeto sancionar la vulneración de derechos fundamentales y no así las sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, las que pertenecen al ámbito del término de la relación laboral, materia regulada por el Estatuto (test de omisión de regulación) y cuya extrapolación al ámbito público trastocaría todo el sistema de terminación de la relación laboral-estatutaria del Estado (test de compatibilidad).
21 Incluso, respecto de la sanción de reincorporación, en una lógica similar a la esbozada a propósito de la aplicación de la sanción de “internalizar” trabajadores contemplada en la Ley de Subcontratación en el sector público, se podría alegar que la reincorporación de un trabajador no puede estar sujeta a la decisión de un juez por cuanto las plantas funcionarias están determinadas por ley. Se podría replicar: que en estos casos no se trata de (una nueva) “contratación” de personal, por lo que no existiría violación de la regulación legal de las plantas y requisitos de ingreso a la administración publica, tal como ocurre cada vez que la Contraloría o los Tribunales cuestionan la legalidad de desvinculaciones y ordenan la reincorporación de trabajadores.