1 SISTEMA DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZBoletín Nº
2 SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA
3 OBSERVACIONES GENERALES AL PROYECTO1. No se ha priorizado la infancia vulnerada: el proyecto no entrega herramientas concretas que solucionen los problemas más urgentes de la infancia. Las más de 30 urgencias que el Gobierno ha dado a este proyecto y la demora en el ingreso de los proyectos que modifican el Sename (ambos ingresaron hace apenas 4 meses), dan cuenta que no ha priorizado la búsqueda de soluciones concretas para la infancia vulnerada y sus problemas más urgentes, los que son más propios de la protección especializada y no de la universal. En general, el proyecto de ley se limita a repetir derechos ya consagrados por nuestro ordenamiento jurídico y la Convención de los Derechos del Niño. Falta un mayor apoyo a las familias (esto permite la prevención de vulneraciones de derechos) Este no es un proyecto enfocado a los niños que no tienen familia sino que se dirige a protegerlos a todos, se encuentren estos en situación de vulnerabilidad o no. Es por esto que no se entiende que el articulado original se basara en una concepción del niño como una persona desvinculada de su familia, situación que se mantiene, por ejemplo, en el derecho a la vida privada del niño (art. 25 del proyecto). Se requieren programas de apoyo a las familias: “el proyecto contempla programas, asistencia y apoyo a los padres y a la familia, con el objeto de propiciar oportunidades efectivas y adecuadas para cumplir el privilegio que implica el ejercicio de la responsabilidad parental” (Mensaje del proyecto). En el articulado del proyecto sólo se mencionan estos programas (artículo 15) pero no se desarrollan. El proyecto original no contemplaba el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (derecho que costó mucho incluir y cuya redacción actual no asegura su adecuado reconocimiento en el proyecto). Concepto absoluto de autonomía progresiva del niño.
4 OBSERVACIONES GENERALES AL PROYECTO3. Protección administrativa e institucionalidad (títulos III y IV originales) El proyecto original otorgaba un rol preponderante al Estado en materia de protección a la infancia, incluso, en desmedro de los padres. Informe financiero del proyecto indica que por tratarse de una ley marco “no involucra un mayor gasto fiscal”. Informe de la Corte Suprema, primer trámite constitucional: “Que de acuerdo a lo señalado en el mensaje, al constituir una ley marco, la propuesta normativa no permite conocer el sistema completo de protección que se pretende someter a discusión en el Congreso Nacional, especialmente en lo relativo a su Institucionalidad y a cómo esta va a funcionar e interactuar con el sistema de justicia, lo que claramente dificulta su análisis.”. “El mensaje anuncia futuros cuerpos normativos que vendrán a complementar la institucionalidad proyectada y a poner en ejecución sus postulados. Sin embargo los lineamientos en algunas materias son extremadamente generales y producen más interrogantes que certezas.”. “Parece indispensable que el sistema sobre el cual descansa su efectivización esté plenamente establecido, por lo que se estima adecuado que el Congreso considere la posibilidad de suspender la tramitación en aquellos aspectos de este proyecto de ley especialmente indeterminados, en particular los títulos III y IV, hasta que no se cuente con la totalidad de las propuestas legales que darán forma completa al sistema que se pretende incorporar en nuestro ordenamiento jurídico.”.
5 ARTÍCULOS DEL PROYECTOOBSERVACIONES A ARTÍCULOS ESPECÍFICOS ARTÍCULOS DEL PROYECTO COMENTARIO PADRES Y/O MADRES Artículos 2, 7, 8, 9, 10, 15, 18, 19, 20, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 35, 37 y 40. La redacción de todos los artículos mencionados incluye la expresión “padres y/o madres” al referirse a los padres de un niño. Lo anterior genera los siguientes problemas: En la actualidad, las normas que regulan la materia, entienden que un niño puede tener un padre y/o una madre (por ejemplo, las normas relativas a la patria potestad). Con el proyecto de ley, esa concepción cambia ya que podría entenderse que un niño puede tener más de un padre y/o más de una madre. Artículo 243 del Código Civil. “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.” En la misma línea anterior, al dejarse explícitamente en una ley la posibilidad de que un niño pueda tener dos padres o dos madres, se podría estar obligando al legislador a clarificar, en otra ley, el contenido de esa nueva concepción de familia. Incluso, podría traducirse en una derogación tácita de normas existentes. Esta no es la idea matriz del proyecto por lo que el debate respecto a un cambio en la definición actual de familia debe darse en un proyecto distinto. Existe una incongruencia en la redacción de esta referencia a los padres entre los proyectos de ley de niñez que se tramitan actualmente en el congreso puesto que, por ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de la Niñez sólo se habla de los “padres”, no de los “padres y/o madres”.
6 DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOSOBSERVACIONES A ARTÍCULOS ESPECÍFICOS DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS Art. 8: “Derecho y deber preferente de los padres y/o madres a orientar y educar a sus hijos. La responsabilidad por el cuidado, asistencia, protección, desarrollo, formación y educación, así como la guía y orientación en el ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley, corresponde preferentemente a los padres y/o madres del niño, sus representantes legales o a quien lo tenga legalmente a su cuidado. (…) Es deber del Estado respetar, promover y proteger el ejercicio de esta responsabilidad.” El artículo 8° es la única instancia en que el proyecto habla de “derecho preferente de los padres a educar a sus hijos” y no de mera responsabilidad de éstos. Sin embargo, sólo utiliza la palabra “derecho” en el encabezado y la omite al momento de desarrollar su contenido. Lo anterior genera sospechas puesto que al hacerse referencia al concepto de “responsabilidad” se está reconociendo únicamente la faz de “deber” de la garantía de los padres y no necesariamente se reconoce un derecho de éstos, por lo que la norma es confusa. Por ello, resulta necesario ajustar su redacción a aquella contenida en la Constitución para evitar interpretaciones contradictorias que afecten tanto el contenido de esta garantía de los padres como el deber del Estado de protegerla: Art. 19 N°10, inciso tercero, de la Constitución: “Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.”
7 DERECHO A LA VIDA PRIVADAOBSERVACIONES A ARTÍCULOS ESPECÍFICOS DERECHO A LA VIDA PRIVADA Art. 25: “Vida privada. Todo niño tiene derecho a desarrollar su vida privada, a gozar de intimidad y a mantener comunicaciones sin injerencias arbitrarias o ilegales. Los padres y/o madres, o quienes tengan legalmente el cuidado del niño, o los que por cualquier motivo lo tengan a su cargo, la sociedad y las autoridades deben respetar este derecho, promover y orientar su ejercicio, y protegerlo de cualquier quebrantamiento arbitrario de su intimidad.” Sumado a la forma en que se consagra la autonomía progresiva del niño en el proyecto, este artículo podría entenderse como una excepción al principio del derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos. Esto se manifiesta especialmente en el segundo inciso del artículo 25, en el que se exige que este derecho sea respetado, bajo el mismo estándar, tanto por el Estado y terceros como por los padres, eliminando el factor preferente de estos últimos frente al resto de la sociedad. Por otra parte, teniendo en cuenta la forma en que el proyecto consagra el rol de los padres como orientadores de los niños, se podría generar un problema respecto del derecho de los padres a proteger a sus hijos (derecho-deber de cuidado)– que es distinto a su derecho a educarlos -. Esto tiene una implicancia directa e inmediata: por ejemplo, en el caso de que un padre sospeche que su hijo se ha involucrado en el juego de la ballena azul, este no podría revisar sus redes sociales para corroborarlo y protegerlo a tiempo, con plena certeza de que no será acusado luego de transgredir el derecho a la vida privada de su hijo. Así, un padre podría haber ejercido adecuadamente su derecho a educarlo, advirtiéndole previamente de los riesgos del juego, pero surgen dudas respecto de si queda protegido por el proyecto en el caso mencionado.
8 OBSERVACIONES A ARTÍCULOS ESPECÍFICOSIDENTIDAD DE GÉNERO Art. 9, inciso segundo: “Ningún niño podrá ser discriminado en forma arbitraria en razón de su (…) identidad de género, expresión de género, características sexuales (…)”. Art. 19, inciso primero: “Todo niño tiene derecho, desde su nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad y una lengua de origen; a conocer la identidad de sus padres y/o madres; a preservar sus relaciones familiares de conformidad con la ley; a conocer y ejercer la cultura de su lugar de origen y, en general, a preservar y desarrollar su propia identidad e idiosincrasia, incluida su identidad de género.” Existe una falta de consistencia entre este proyecto y el que reconoce el Derecho a la Identidad de Género y el cambio de sexo, que actualmente se encuentra en segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados. En la votación de este último en el Senado, deliberadamente se dejó fuera a los niños puesto que, entre otras razones, en la mayoría de los países donde hay legislación que permite el cambio de sexo existen requisitos para ello, y dentro de esos está la mayoría de edad. De esta forma, se está incluyendo en el proyecto de Garantías de la Niñez un derecho a preservar y desarrollar su identidad de género. Cabe preguntarse, ¿qué implica la preservación y desarrollo de esa identidad de género? Al sólo nombrar este derecho sin desarrollar su contenido o forma de hacerse efectivo, se obliga al legislador a hacerlo posteriormente a través de otra ley.
9