1 Superintendente de Servicios Públicos Jornadas Jurídicas CNOManejo del riesgo para garantizar la atención de la demanda: Cuál es el rol de las autoridades públicas? Algunas reflexiones sobre la experiencia en presencia de eventos extremos Evamaría Uribe Superintendente de Servicios Públicos Jornadas Jurídicas CNO Septiembre 30 de 2010
2 El Niño: situación extrema previsibleEl reciente “Fenómeno del Niño planteó retos importantes: Al sector energético, tanto en electricidad como en gas; Cuestionó de manera evidente la respuesta del mercado a esta situación extrema; Puso a prueba el cuerpo de reglas y regulaciones Planteó disyuntivas a las Autoridades del Sector - MME, Creg, SSPD La Superintendencia de Servicios Públicos quiere aprovechar estas jornadas jurídicas para aportar algunas reflexiones sobre aspectos relativos al manejo del riesgo en situaciones extremas y preguntarse en relación con el rol de las Autoridades en su mitigación, regulación y administración
3 Modelo teórico de intervención estatal en los servicios públicosPromover la competencia, regular para corregir fallas de mercado, proteger a los usuarios y salvaguardar intereses estratégicos del Estado Ejercer inspección, vigilancia y control bajo criterios de pertinencia y proporcionalidad, tendiendo hacia la protección efectiva de una prestación eficiente, continua e ininterrumpida de los servicios públicos Intervenir sólo cuando el mercado no funcione y por medio de entidades especializadas e independientes Buscar una institucionalidad adecuada para incentivar la iniciativa privada, respetar la libertad contractual y del negocio jurídico, sujetos si a las reglas civiles, comerciales y regulatorias vigentes y a las reglas de juego preestablecidas en los mercados tanto libres como regulados
4 El riesgo es inherente a la existencia de los mercadosNo hay mercado sin riesgo, no hay riesgo sin mercado y todo riesgo tiene un mercado de coberturas de riesgo El manejo adecuado del riesgo es un presupuesto para la estabilidad de los mercados Los contratos, de diversa naturaleza, son instrumentos de manejo y asignación de riesgos Los contratos deben reflejar en mayor o en menor medida las percepciones de los agentes respecto del riesgo, predecirlo, mitigarlo o asegurarlo Buscar una institucionalidad adecuada para incentivar la iniciativa privada, respetar la libertad contractual y del negocio jurídico, sujetos a las reglas civiles, comerciales y regulatorias vigentes y a las reglas de juego preestablecidas en los mercados tanto libres como regulados Las reglas de juego preestablecidas, tanto en los mercados libres como en los regulados, suponen un manejo adecuado de los riesgos por las partes Suponen un rol preciso de las autoridades respecto de la identificación de riesgos, su administración y mitigación
5 Las reglas de juego preestablecidas, tanto en los mercados libres como en los regulados, suponen un manejo adecuado de los riesgos por las partes Este “manejo adecuado” implica para las partes que contratan y para los agentes que compiten en un mercado cualquiera, por ejemplo, la bolsa de energía: Identificar plenamente los riesgos relevantes y previsibles Administrarlos si se asumen plenamente Transferirlos, mitigarlos, asegurarlos o diversificarlos si no se quieren asumir Este “manejo adecuado” del riesgo implica que, de producirse el riesgo, las pérdidas asociadas al mismo sean menores tanto para las partes contratantes, los empresarios, como para los demás agentes de la cadena Cuál es el rol de la Autoridad respecto de la identificación, manejo y asignación del riesgo? Pregunta fundamental cuya respuesta daremos posteriormente Por ahora sólo unas reflexiones respecto del “manejo adecuado” del riesgo por los agentes
6 El Fenómeno del Niño: un “fenómeno previsible”No subsiste discusión alguna respecto de la estacionalidad y previsibilidad del Niño Colombia, como sistema de generación mayoritariamente hídrico ha aprendido a identificarlo con oportunidad, a conocer sus características y estacionalidad, a tomar medidas de corto y mediano plazo orientadas a anticiparlo, mitigar su impacto o reducir su costo y efectos negativos Ejemplos: Manejo de la exposición en bolsa de los agentes, especialmente comercializadores en el mercado regulado Exigencia de contratos firmes de gas Cargo por confiabilidad y pruebas de disponibilidad Acondicionamiento de generación a combustibles duales Esquemas de garantías en el MEM
7 Los ejemplos en la realidad: la “exposición” en bolsa (1)El grado de exposición en bolsa por comercializadores de energía, ya sea en el mercado regulado, el mayorista o el mercado no regulado es un factor evidente y predecible de riesgo en presencia del Fenómeno del Niño Un alto grado de exposición en bolsa puede ser muy rentable en situaciones del alta hidrología Puede ser catastrófica en eventos de sequía prolongada Era predecible un Niño a mediados de 2009 – primer semestre del 2010 Al inicio del año 2010, la exposición de compras de energía (kwh) en bolsa de algunos comercializadores mayoristas se ubicó alrededor de 70%; debe resaltarse que otros comercializadores tenían una exposición promedia cercana al 17%. Al inicio del año 2010, la exposición de compras de energía ($) en bolsa de algunos comercializadores mayoristas se ubicó alrededor de 80%, mientras que los demás comercializadores tenían una exposición cercana al 25%. Algunos comercializadores del mercado regulado estaban con exposición cercana al 90%; generalmente los de menor capacidad o con mala reputación crediticia Una sola empresa tuvo pérdidas superiores a los $ m, con moras significativas y sumas importantes sin las debidas garantías
8 Los ejemplos en la realidad: Faltantes de GN en el interior del país durante el Niño (2)Fuente: XM
9 Fue necesaria la sustitución de GN por líquidos para generación en el InteriorFuente: XM
10 Costo de la sustitución por mayor valor del combustibleFuente: XM Mayo de 2010 fue el último mes en que se realizó la sustitución; el costo total del combustible sustituido y no remunerado por los precios establecidos en los contratos ascendió en esta fecha a 82 mil millones de pesos. (De acuerdo con la metodología de la Resolución CREG 041/2010) Nota: La SSPD, como se explicará más adelante, considera erróneo hablar de “demanda beneficiada”
11 Que tienen en común estos dos ejemplos?En los dos ejemplos, diversos agentes de la cadena energética, por razones diferentes, asumieron riesgos mayores a los que estuvieron en capacidad de diversificar, garantizar o asumir cuando se materializó el evento de riesgo En los dos ejemplos, los eventos de riesgo eran previsibles y se concretaron al sobrevenir el Fenómeno del Niño En los dos ejemplos, dichos eventos de riesgo impusieron costos significativos a los agentes que decidieron, CON ANTICIPACION (ex ante), asumir dichos riesgos aún en eventos extremos de El Niño En los dos ejemplos, los agentes que asumieron los riesgos ex ante, buscaron protegerse ex post de los efectos negativos y de los costos adicionales derivados del mayor riesgo una vez el evento de riesgo se materializó
12 Que tienen en común estos dos ejemplos?En los dos ejemplos, los agentes que asumieron ex ante los riesgos, buscaron protegerse recurriendo a la intervención de las Autoridades : En otros casos, para hacer uso de facultades discrecionales de la Autoridad para minimizar las pérdidas que surgieron una vez materializado el riesgo En otros casos, para transferir esos mayores costos o los efectos negativos a otros agentes del mercado Caso 1: Alto grado de exposición en bolsa en situaciones de un Evento del Niño Se pide la intervención de la Autoridad de Vigilancia y Control para que, en uso de sus facultades legales, tomara posesión de las empresas en crisis y en desarrollo de estas facultades detuviera el desangre financiero, mediante un proceso ordenado de cesación de pagos Se buscó que la intervención de la Autoridad Estatal minimizará las pérdidas de los accionistas interrumpiera la ejecución de garantías por acreedores y adelantara un Acuerdo de pago, mediante mandato de autoridad gubernamental Al concretarse el evento de riesgo, quedó claro que las partes contratantes (las empresas comercializadoras y sus clientes) estaban en condiciones de asumir los beneficios de una electricidad barata en las épocas de NO Niño pero no estaban en condiciones de asumir los altos costos de una electricidad cara en épocas de Niño. Pero esto no lo reflejaron en los contratos ni en las garantías que suscribieron
13 Caso 1: Alto grado de exposición en bolsa en situaciones de un Evento del NiñoLos contratos compraventa de energía, precisamente por la circunstancia de que los Eventos de sequía asociados al Fenómeno del Niño son previsibles en el entorno colombiano, deben prever cuales serán los precios, las garantías y las conductas de las partes en dichos eventos de alto riesgo de desabastecimiento o de altos precios. Asumieron, de manera consciente y deliberada, el riesgo de exposición a bolsa como parte de una estrategia financiera que eventualmente consideraron rentable. Por esto los contratos no lo previeron. Ante la materialización del riesgo, se buscó el amparo de la Autoridad de intervención para mitigar el impacto, redistribuir los riesgos y favorecer a los accionistas La intervención de una Autoridad Pública, en este caso, la SSPD hubiese propiciado una situación de Riesgo Moral según la cual, un individuo, aislado de la consecuencia de sus acciones, se comporta de manera diferente a si se enfrenta plenamente a las consecuencias de sus acciones. En la práctica, el agente, “delega su responsabilidad en otro” (Kenneth Arrow) (en este caso la Autoridad Pública) y puede ser, a futuro, menos cuidadoso en el adelanto de sus negocios, si sabe que el costo asociado al riesgo que no quiere cubrir o mitigar, será asumido por otros. Induciría un menor responsabilidad y previsión por los agentes, teniendo en cuenta la confianza que en ellos produce la intervención del Estado.
14 Caso 1: Alto grado de exposición en bolsa en situaciones de un Evento del NiñoLa función de la SSPD no es, ni puede ser, la de asumir los riesgos de mercado de sus vigiladas y salir a su salvamento, en desmedro de las propias previsiones que deben hacer éstas al momento de elegir sus riesgos y opciones comerciales La Superintendencia adopta medidas de inspección, control y vigilancia, que van desde la simple prevención, hasta la sanción de sus vigiladas a través de instrumentos de mayor o menor intervención, que parten de un mínimo amonestativo y que llegan, como medida final y excepcional a la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Dichas medidas, a la luz de los objetivos de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, sólo pueden buscar la garantía de una prestación eficiente, continua e ininterrumpida de tales servicios No es admisible considerar que la intervención implique para el Estado asumir reisgos que los agentes han debido prevenir y cubrir En ese contexto, también es valido señalar que en tanto el riesgo de mercado afecta de forma directa la prestación del servicio, éste no podrá constituir por si solo una causal de intervención por parte del regulador o del ente de inspección y vigilancia
15 La Superintendencia adopta medidas de inspección, control y vigilancia, que van desde la simple prevención, hasta la sanción de sus vigiladas a través de instrumentos de mayor o menor intervención, que parten de un mínimo amonestativo y que llegan, como medida final y excepcional, a la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Dichas medidas, a la luz de los objetivos de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, sólo pueden buscar la garantía de una prestación eficiente, continua e ininterrumpida de tales servicios, sin que sea admisible considerar que su adopción puede buscar LA ASUNCIÓN POR PARTE DEL ESTADO DE RIESGOS DE MERCADO PREVISIBLES E INSUFICIENTEMENTE CUBIERTOS POR PARTE DE LOS PRESTADORES. La inspección, el control y la vigilancia como mecanismos de Intervención.
16 Caso 2: Faltantes de gas en el interior del país durante el Evento del NiñoUn riesgo previsible, el Niño, se concretó en este caso en mayores costos de combustible En un evento fuerte de Niño, era posible y previsible, que fuera necesario despachar de manera simultánea en todo el país, a todas las plantas de generación térmica También era previsible y conocido, que no era viable abastecer con gas la generación del interior. La SSPD lo anticipó y anunció desde el 2006 en comunicación oficial. Además, eran de público conocimiento las restricciones de transporte y abastecimiento Este riesgo no se reflejó en los contratos ni en sus previsiones de precios, garantías y alternativas de sustitución o en las conductas de las partes en eventos de alto riesgo de desabastecimiento en situaciones extremas de Fenómeno del Niño Se incorporaron multas en estos contratos, pero estas no fueron suficientes para dar cuenta de riesgos de desabastecimiento mayores y de mayor duración Como solución, se solicitó a las autoridades, MME y CREG, distribuir los mayores costos de combustible sustituto entre la “demanda beneficiada” con la sustitución del combustible
17 Caso 2: Faltantes de gas en el interior del país durante el Evento del NiñoLas Autoridades han tratado de solucionar ex – post un problema que es atribuible de manera exclusiva a la forma como las partes, productores comercializadores y generadores, identificaron y valoraron los riesgos de desabastecimiento y los eventuales incumplimientos de los contratos en eventos extremos de sequía La intervención de Autoridad creó (i) un mecanismo para que los productores comercializadores no incumplieran sus contratos ,(ii) impuso un sobrecosto a otras partes externas al contrato y a los citados remitentes, sin que exista una razón jurídica o económica que releve a las partes contratantes de sus obligaciones Al definir como demanda beneficiada con la sustitución, la de los remitentes que hacen uso del tramo de gasoducto Ballena – Barrancabermeja y demás tramos de gasoductos del interior del país, se está imponiendo a dichos remitentes una carga económica que no tiene origen en un hecho a ellos atribuible o que los haya beneficiado (salvo en el caso de usuarios con contratos interrumpibles donde un posible beneficio sí sería discutible)
18 Caso 2: Faltantes de gas en el interior del país durante el Evento del NiñoLa Creg definió que los Productores-Comercializadores que atiendan la demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos deberán cobrar y recaudar, mediante un incremento en el precio del gas, los costos ocasionados por la sustitución de gas para garantizar la disponibilidad del servicio público. La SSPD considera que dicho cobro constituye una intervención de Autoridad en los contratos suscritos por los comercializadores tanto con los generadores térmicos como con los usuarios no regulados Esta intervención tiene como efecto redistribuir riesgos y rentas entre este grupo de agentes, mediante la imposición de cargas a unos y la liberación de cargas a otros, bajo un argumento, que no es de recibo, según el cual es la demanda de los grandes consumidores industriales la demanda presuntamente beneficiada. Fue la demanda por gas combustible para generar la que se benefició, en tanto permitió a los generadores despachar la energía requerida, cumplir a su vez sus propios contratos con clientes y de paso recuperar los mayores costos mediante precios de despacho más altos.
19 Caso 2: Faltantes de gas en el interior del país durante el Evento del NiñoEl regulador no puede definir ex ante que el precio para unos casos (no regulados) se señale que operara por libre acuerdo entre las partes y después pretenda entrar a modificar dicho acuerdo e intervenir en la distribución de riesgos y costos El sobrecosto de los combustibles líquidos objeto de sustitución, deben asumirlo las partes del contrato (i) los Generadores termoeléctricos contra balance, es decir, sin trasladar el valor que les corresponda a sus usuarios, máxime si se tiene en cuenta que dichos Generadores cuentan ya con una remuneración por cargo por confiabilidad y despacharon su energía a precios sustancialmente más altos que los que tiene la Bolsa de energía en período normal, (ii) los productores comercializadores, en la medida que la sustitución les evitó el incumplimiento de sus contratos. También (iii) la demanda beneficiada con contratos sin firmeza Los usuarios no regulados de gas identificados como demanda beneficiada, deberán ser las partes ya sea de mutuo acuerdo o mediante el recurso a jueces ordinarios o arbitrales, quienes deberán determinar si contractualmente les es exigible algún cobro y si las partes, grandes consumidores y productores comercializadores, dieron lugar a algún incumplimiento de sus contratos. En el caso de los usuarios regulados de gas, la existencia o no de un incremento en el precio del gas, dependerá de lo que se haya señalado en los respectivos contratos de sus comercializadores con los productores o en la regulación, según sea el caso.
20 En casos como los señalados, la Autoridad Pública no debería intervenir los contratosPara salvaguardar la posición empresarial de agentes no previsivos. El ente de inspección, control y vigilancia no puede tomar medidas orientadas al salvamento empresarial, pues su norte debe estar en la garantía de una prestación eficiente, continua e ininterrumpida de los servicios públicos a su cargo Trasladar el costo de la falta de estimación y aseguramiento de riesgos a agentes diferentes a aquellos que no fueron previsivos Intervenir en los contratos celebrados entre las empresas de servicios públicos y sus usuarios, trasladando a estos últimos los costos de una gestión contractual que elude riesgos evidentes y previsibles Conclusiones
21 Cuál es el rol de las autoridades en relación con los contratos que pactan libremente las partes?En eventos de extremo riesgo, debe el Estado y sus Autoridades, encargadas de trazar las políticas, regular o vigilar y controlar, intervenir ex post en los contratos para mitigar los impactos negativos de riesgos no asumidos por estos contratos libremente negociados por las partes? Debe el Estado hacer uso de sus facultades de intervención para rescatar al empresario improvidente, redistribuir ex – post los riesgos , imponer costos adicionales a quienes fueron previsivos en sus contratos? Debe el Estado asumir sobre sus hombros los riesgos comerciales y de mercado? En que circunstancias los debe asumir? Cuál es el rol de las autoridades en eventos de extremo riesgo?