1 SWAPS DE VAINILLA Luis A. Barber Marrero Abogado

2 BREVE APROXIMACIÓN _______________________Se denomina Swap al contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Contrato bilateral, oneroso, atípico y con evidentes dosis de contenido aleatorio. Su denominación dimana del derecho anglosajón: PERMUTA (financiera). Swap, IRS (interest rate swap), clip, bono clip, cuota segura.

3 CLASIFICACIÓN GENERAL ________________________Swaps de tipos de interés (vainilla) Swaps de divisas Swaps sobre materias primas Swaps de índices bursátiles

4 SWAPS DE TIPO DE INTERÉS ______________________Contrato por el cual una parte (pata) de la transacción se compromete a pagar a la otra parte un tipo de interés fijado por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado; y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de interés variable sobre el mismo nominal. Típicamente este tipo de swaps se utilizan para transformar flujos de caja a tasa fija en flujos de caja a tasa fluctuante (o viceversa).

5 CARÁCTER ANEXO ________________________Producto financiero complejo que no es nuevo. Es anexo, no aparece en las escrituras ni en el préstamo hipotecario.

6 ASPECTOS A ANALIZAR ________________________EL CONTRATO (análisis de índole contractual). INCIDENCIA EN LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD Y PRESTACIÓN DEL CONSENTIMENTO.

7 MARCO O NORMATIVA ________________________LMV, Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (especial art. 79 bis). Ha sufrido varias modificaciones (fundamentalmente con la Ley 47/2007, 19 de diciembre, que introduce la Directiva 2004/39/CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés MiFID -Markets in Financial Instruments Directive- que entró en vigor desde el 1 de noviembre de en los estados miembros de la UE). RD 217/2008, 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre (art. 64 DEBER DE INFORMACIÓN). Derogó el RD 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela. Circular 2/2010, de 27 de enero y 6/2008, de 26 de noviembre del Banco de España (normas de información), que modifican la 4/2004, de 22 de diciembre. CNMV emite unas condiciones de comercialización de instrumentos financieros el 7 de mayo de 2009. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Art y 1266 CC (consentimiento)

8 RESOLUCIÓN DE CONTRATOS SWAP ________________________Análisis del clausulado del contrato. Incidencia en la formación válida y eficaz de la voluntad del cliente. Incidencia en la prestación del consentimiento del cliente. Existencia de error (invalidante del consentimiento prestado). Vid. Art y 1266 CC.

9 1. ANALISIS DEL CLAUSULADO CONTRACTUAL _______________________Condiciones generales: posición favorable para el banco. Condiciones particulares: posición favorable para el banco. Resumen: ambigüedad en la redacción, indeterminado alcance (…), pericia bancaria («skill»). Ej: «cierto grado de riesgo».

10 2. INCIDENCIA EN LA FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD __________________________________Normativa (LMV, RD 217/2008; L 2/2009, etc…): cumplimiento vs. incumplimiento por el Banco. Deber de información (por quien ofrece el producto): Debe integrarse en la oferta. Carga probatoria: imputable al Banco, art LEC (principio de disponibilidad y facilidad probatoria), quien debe acreditar que cumplió de forma efectiva y adecuada con la obligación de información a su cliente.

11 3. Incidencia en la prestación del consentimiento: existencia de error ________________________Existencia de error: Requisitos Sustancial o esencial: sobre las condiciones que hubieran dado motivo a la celebración del contrato. SSTS 12 julio 2002, 24 enero 2003 y 12 noviembre 2004. Excusable: es decir, no imputable a quien lo sufre, y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media (según la persona). Exigencia de la buena fe.

12 Conclusión para la resolución ________________________Solo si concurren las circunstancias de error invalidante del consentimiento contractual: motivación STC 171/2002, 30 septiembre y 223/2003, 15 diciembre. Pues no se puede favorecer a quien ha originado tal confusión: art. 1288CC

13 Sentencias I ________________________Favorables: Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, S , nº 445/2010, rec. 320/2010. Pte: Sancho Fraile, Juan Juzgado de Primera Instancia nº 24, Barcelona, S , nº 215/2010, nº autos 906/2010. Pte: Nuño de la Rosa Amores, Antonio P. Juzgado de Primera Instancia nº 10, Oviedo, S , nº 211/2010, nº autos 488/2010. Pte: Martínez-Hombre Guillén, Pablo Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S , nº 276/2010, rec. 366/2010. Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo Juzgado de Primera Instancia nº 15, Zaragoza, S , nº 221/2010, nº autos 2590/2009. Pte: Diego Diago, Manuel Daniel Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, S , nº 286/2010, rec. 292/2010. Pte: Casero Alonso, José Luis Juzgado de lo Mercantil Núm. Dos de Bilbao, S , nº 191/210, nº autos 938/2009. Pte: Uriarte Codón, Aner.

14 Sentencias II ________________________Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, S , nº 261/2010, rec. 297/2010. Pte: Vázquez Pizarro, Mª Teresa Juzgado de Primera Instancia nº 48, Madrid, S , nº autos 2208/ Pte: López Castrillo, Mª Belén Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, S , nº 291/2010, rec. 181/2008. Pte: García de Yzaguirre, Mónica Juzgado de lo Mercantil nº 1, Burgos, S , nº 131/2010, nº autos 758/ Pte: Tapia López, José María Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, S , nº 189/2010, rec. 50/2010. Pte: Valdés Garrido, Francisco Juzgado de Primera Instancia nº 6, Vigo, S , nº 74/2010, nº autos 841/ Pte: Barral Picado, Ana Mª Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1, Castropol, S , nº 31/2010, nº autos 561/ Pte: Fernández Fernández, Josefa Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, S , nº 25/2010, rec. 508/2009. Pte: Casero Alonso, José Luis Juzgado de Primera Instancia nº 6, Gijón, S , nº autos 584/2009. Pte: Llavona Calderón, Juan Carlos

15 Sentencias III ________________________Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), S Audiencia Provincial de Jaén, sec. 3ª, S , nº 80/2009, rec. 311/2008. Pte: Molina Romero, Lourdes Sentencias Ausbanc: Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de San Bartolomé de Tirajana; Juzgado de Primera Instancia núm. 2 y 11 de Las Palmas de Gran Canaria.

16 Sentencias IV ________________________Desfavorab les Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 6ª, S , nº 440/2010, rec. 181/2010. Pte: Pillado Montero, Antonio. Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, S , nº 576/2010, rec. 378/2010. Pte: Martínez Areso, Alfonso María. Audiencia Provincial de Avila, sec. 1ª, S , nº 211/2010, rec. 225/2010. Pte: García García, Jesús Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1, A Coruña, S , nº 121/2009, nº autos 329/ Pte: Grandal Quintana, Lidia Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1, Alcalá la Real, S , nº autos 271/2008. Pte: Olivares Granados, Ana Mª Juzgado de Primera Instancia nº 37, Madrid, S , nº 43/2008, nº autos 728/2007. Pte: Salcedo Ruiz, Mª Victoria