1 TELETRABAJO, REGIMEN LABORAL SEM y CONTRATACION DE EXTRANJEROS Por: Lic. Javier José Vallarino Abril 2016
2 Concepto El teletrabajo, conocido comúnmente como trabajo remoto, trabajo a distancia o trabajo desde el hogar, es una modalidad particular de trabajo donde el trabajador presta sus servicios subordinados directamente desde su domicilio residencial, sin necesidad -y en principio también sin obligación- de trasladarse diariamente hacia el centro del trabajo del empleador.
3 Características Constituye una dinámica de trabajo flexible, que le permite al trabajador organizar, dentro de ciertos límites, su jornada diaria de trabajo. Esta modalidad especial de trabajo, está determinada por los avances tecnológicos e informáticos. Le permite al trabajador disfrutar más tiempo de calidad con su familia. El trabajador no está sujeto a la tradicional o convencional subordinación jurídica por parte de su empleador. El hogar del trabajador se transforma en su lugar de trabajo.
4 Riesgos y preocupaciones: Riesgo de reclamos por trabajos supuestamente realizados en horas extras. Riesgo de reclamos por supuestos incrementos en el costo del teléfono, luz y/o de internet. Riesgo de reclamos por un supuesto ambiente de trabajo inadecuado e inseguro. Riesgo de reclamos directos contra el empleador en casos de riesgos profesionales.
5 Recomendación: Sugerimos formalizar por escrito todo acuerdo celebrado entre el empleador y sus trabajadores a través del cual se permita al trabajador prestar sus servicios directamente desde su domicilio residencial durante uno (1) o más días de la jornada semanal de trabajo. En este documento, sugerimos establecer claramente: -El carácter temporal del programa y/o que quede claramente establecido que el empleador podrá eliminar el plan de trabajador remoto, de manera unilateral y cuando así lo estime conveniente, entendiendo entonces que no se trata de una condición de trabajo ni de una costumbre laboral. -Que durante la vigencia del plan el empleador podrá requerir al trabajador para que éste se apersone al centro de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendrá la obligación de acatar dicha instrucción.
6 -Que durante la vigencia del programa, el empleador podrá requerir al trabajador para que éste se apersone al centro de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendrá la obligación de acatar dicha instrucción. -Si el beneficio abarca todos los días de la jornada semanal de trabajo, o solamente algunos días de la misma. -La declaración expresa del trabajador en el sentido de que dispone en su domicilio residencial de un espacio cómodo, reservado, seguro (ergonomía e higiene), y suficientemente iluminado para brindar sus servicios subordinados en forma remota, incluyendo además su compromiso de mantener y conservar dicho espacio en condiciones adecuadas y óptimas.
7 -La declaración expresa del trabajador en el sentido de que cuenta en su domicilio residencial con línea de teléfono e internet con la capacidad y velocidad suficiente como para conectarse y prestar sus servicios subordinados directamente desde su hogar. -En el documento debe quedar claramente establecido si el empleador otorgará o no otorgará al trabajador algún tipo de subsidio económico para contribuir con el costo mensual de teléfono, luz y/o internet. -El compromiso que adquiere el trabajador para custodiar y conservar adecuadamente los equipos que el empleador le confíe, otorgue o instale en su domicilio residencial para el mejor desempeño de sus funciones.
8 -Debe establecerse claramente que este beneficio abarca única y exclusivamente al domicilio residencial del trabajador, por lo que el trabajador no podrá desarrollar esta modalidad de trabajo remoto en un sitio distinto y ajeno a su hogar (por ejemplo en un internet café). -La obligación del trabajador de abstenerse de trabajar horas extras desde su domicilio residencial salvo que cuente con la previa autorización escrita del empleador. -La declaración expresa de ambas partes, en el sentido de que durante todos aquellos días en los que el trabajador preste sus servicios subordinados directamente desde su domicilio residencial, éste se constituirá en su lugar de trabajo. Esto es importante para cualquier asunto relacionado con la Caja de Seguro Social. -La identificación expresa del domicilio residencial actual del trabajador, incluyendo además la obligación del trabajador de reportar a su empleador cualquier cambio de domicilio.
9 REGIMEN LABORAL SEM
10 No existe un régimen laboral SEM como tal; ni en la Ley SEM, ni en su posterior reglamentación, se contempla un tratamiento laboral especial aplicable a los extranjeros con visas SEM. ¿Por qué? Porque la legislación SEM presupone que el extranjero con visa SEM presta servicios desde la empresa local con licencia SEM, pero manteniendo su relación de trabajo con casa matriz en el extranjero. Sin embargo: Como el trabajador presta sus servicios físicamente desde las instalaciones u oficinas de la empresa local con licencia SEM, surge entonces una responsabilidad laboral solidaria entre ésta y la casa matriz con respecto a los derechos y obligaciones laborales que corren por cuenta y/o a favor del extranjero con visa SEM.
11 La casa matriz, no tiene personería jurídica en Panamá así que no puede ser demandada en este país. La empresa local con licencia SEM sí tiene personería jurídica en nuestro país. Si de todas formas la empresa local con licencia SEM tiene una responsabilidad laboral para con sus extranjeros con visa SEM, a nuestro criterio lo más conveniente es elaborar contratos de trabajo. ¿Por qué? Porque al menos, de esa forma, se plasman por escrito las principales condiciones reales que regirán la relación de trabajo existente entre las partes.
12 ¿Cómo contratar al extranjero con visa SEM? Tratándose de extranjeros con visa de personal permanente SEM de cinco (5) años, recomendamos utilizar siempre, e insistimos, “siempre”, contratos individuales por tiempo indefinido. En virtud del costo de una eventual terminación laboral. En virtud de que la ley SEM dispone que el término de la visa SEM no puede exceder la duración del contrato. La ley SEM dispone que los extranjeros con visa SEM no pagan impuesto sobre la renta, ni están sujetos al régimen obligatorio de la Caja de Seguro Social. Las empresas locales con licencia SEM están obligadas a proveer a los extranjeros con visas SEM, un seguro médico privado. Pero más allá de este seguro privado, ¿Qué sucede con las coberturas médicas y económicas que suele ofrecer la Caja de Seguro Social?
13 Aclaramos que las principales coberturas que ofrece la Caja de Seguro Social a sus asegurados, son: Subsidio económico de maternidad (14 semanas de salario). Subsidio de enfermedad (una vez agotado el fondo de licencia por enfermedad), hasta por 12 meses a 70% del salario. Invalidez, que comienza a pagarse a un porcentaje de 60% del salario. Riesgos profesionales (incapacidad durante los 2 primeros meses pagada al 100% del salario; a partir de ahí se paga al 60%). Pensión de vejez, que comienza a pagarse a un porcentaje de 60% del salario.
14 Pensión de viudez, se paga por cinco (5) años a un valor equivalente a la mitad del subsidio que se recibiría en casos de invalidez y/o jubilación. Pensión de orfandad, se paga a los hijos del asegurado fallecido, en una suma equivalente al 20% con respecto a la suma que se recibiría en casos de invalidez y/o jubilación, y se paga hasta los 18 años. Como el extranjero con visa SEM no realiza aportes al régimen de seguro social de Panamá, entonces no está cubierto contra ninguna de las contingencias antes mencionadas.
15 En algunos casos, como por ejemplo el subsidio o licencia de maternidad, consideramos que la responsabilidad de pagar el subsidio correspondiente a las catorce (14) semanas de descanso remunerado de la trabajadora madre, recaería directamente sobre la empresa local con licencia SEM. En otros casos, ciertamente no hay certeza en torno a quién asumiría la responsabilidad, o si le cabe una responsabilidad a la empresa local con licencia SEM. Para evitar esta incertidumbre y posibles conflictos, las empresas locales con licencia SEM han optado por: Contratar un plan o póliza de seguro médico para los extranjeros con visa SEM, sumamente robusta, generosa y completa.
16 Promover la afiliación de sus extranjeros con visa SEM al régimen de seguro voluntario que ofrece la Caja de Seguro Social. Crear fondos o reservas de capital, ya sea con aportes de los extranjeros, con aportes de la empresa o con aportes de ambos, para hacerle frente a estas contingencias no cubiertas por la Caja de Seguro Social.
17 CONTRATACION DE PERSONAL EXTRANJERO
18 Contratar personal extranjero siempre ha sido un proceso traumático, lento, burocrático y, sobre todo, demorado, en virtud de la mora que existe en MITRADEL y los cambios constantes y sorpresivos en los criterios que aplica esta Institución al momento de analizar las solicitudes de Permiso de Trabajo. En este sentido, es evidente que cuando una empresa trae a Panamá a un extranjero, no lo hace para tenerlo ocioso y sin trabajar durante 4, 5 y/o 6 meses, concretamente mientras se tramita el Permiso de Trabajo. Por otra parte: La Ley 51 de 2005, Orgánica de la Caja de Seguro Social, obliga a todo empleador a afiliar al régimen de seguro social a todos los trabajadores a su servicio, dentro de los seis (6) días hábiles inmediatamente siguientes al inicio de labores.
19 Asimismo, las normas y reglamentos sobre riesgos profesionales obligan a todo empleador a inscribir a sus trabajadores en el Seguro de Riesgos Profesionales, también dentro de los seis (6) días hábiles inmediatamente siguientes al inicio de labores. Los Artículos 78 y 87 de la Ley 51 de 2005, Orgánica de la Caja de Seguro Social, se refieren expresamente a las obligaciones de los patronos con respecto a los trabajadores extranjeros, indicando que: “…Las autoridades del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral o de la Dirección de Migración y Naturalización del Ministerio de Gobierno y Justicia, no podrán prohibir la afiliación y pago de cuotas de un trabajador extranjero, que brinde servicios dentro del país, al régimen obligatorio de la Caja de seguro Social, so pretexto del incumplimiento por parte de dicha persona de normas migratorias o de trabajo”.
20 La contratación de extranjeros para laborar en Panamá, debe formalizarse única y exclusivamente a través de contratos individuales de trabajo. Los contratos individuales de trabajo se suscribirán por tiempo definido de un (1) año (en la mayoría de los casos), o por tiempo indefinido tratándose de a) Extranjeros con permiso de trabajo indefinido (bajo la categoría de “países amigos” o porque tienen más de 10 años de residencia legal en Panamá; o b) Extranjeros con visa de personal permanente SEM. La duración y/o vigencia del contrato individual de trabajo estará siempre sujeta, en principio, a la emisión por parte del MITRADEL, del correspondiente permiso de trabajo (exceptuando extranjeros SEM). Deben evitarse los contratos por servicios profesionales, ya sea con el mismo extranjero, con un familiar de éste, o con una sociedad del extranjero.
21 Cuando una empresa contrata indebidamente a un extranjero, ya sea que no lo registre en su nómina de la CSS, que lo contrate sin permiso de trabajo vigente y/o que formalice la relación a través de un contrato de servicios profesionales, incurre en los siguientes riesgos: Riesgos laborales Multas Reclamos laborales Riesgos de seguridad social Multas Alcances con recargos e intereses En casos de accidente de trabajo, la posibilidad real de que la empresa deba correr con el costo de todas las prestaciones médicas y económicas derivadas de dicho accidente
22 Nuestra conclusión: Los riesgos laborales son manejables y cuantificables, pero los riesgos de seguridad social pudiesen ser sumamente costosos para el empleador, razón por la cual recomendamos registrar al trabajador extranjero en la nómina o planilla de la Caja de Seguro Social tan pronto comience a laborar en la empresa.
23 MUCHAS GRACIAS www.icazalaw.com