1 TNMF: aspectos sustantivos Santiago de Chile, Noviembre de 2009

2  Historia y desarrollo TFNC-GATT-ILC-GATS-BITs-FTAs/EPAs  Ámbito de aplicación Pre/post-inversionista/inversiones  Calificaciones legales Obligación basada en tratado Principio de “ejusdem generis” Estándar relativo Base comparativa legítima (“circunstancias similares”) Discriminación por razones de nacionalidad

3  Objeto y propósito “…establecimiento de equidad de oportunidades competitivas entre inversionistas de diferente nacionalidad.” (UNCTAD) “…eliminar distorsiones económicas que ocurrirían a través de una liberalización selectiva por cada país.” (OCDE)

4  Cláusulas altamente generales  Referencia a un conjunto de actividades  Mezclas de estándares (e.g. TNMF-TJE)  Excepciones post: tributación y “cláusula REIO”  Excepciones pre: medidas existentes y futuras, acuerdos internacionales, propiedad intelectual, compras públicas y subsidios

5  “Treaty shopping”  Importar contenido de un tercer tratado  Derogar contenido del tratado base  Comparativa entre tratados  Trato material  Situación competitiva de dos inversionistas  Medidas y conducta del Estado  Comparativa entre el trato

6  MTD Equity v Chile (2004) El inversionista importa cláusulas vinculadas al otorgamiento de permisos, ausentes en el tratado base.  Bayindir v Pakistán (2005) El inversionista importa una cláusula de trato justo y equitativo, ausente en el tratado base.

7 El inversionista busca beneficiarse de un estándar de responsabilidad “más favorable” AAPL v Sri Lanka (1990) El inversionista busca beneficiarse de cláusulas de “trato justo y equitativo” no vinculadas al estándar mínimo consuetudnario ADF v EUA (2003) El inversionista busca eliminar una cláusula general de emergencia CMS v Argentina (2003) El inversionista buscar alterar la aplicación ratione temporis del tratado base para favorecer un análisis retroactivo del reclamo Tecmed v México (2003) / MCI v Ecuador (2007) El inversionista busca establecer jurisdicción a través de una definición de inversión “más amplia” Société Generale v República Dominicana (2009)

8 “…cuestiones vinculadas a la aplicación en el tiempo del Acuerdo, que en realidad conciernen más al ámbito temporal de aplicación de sus disposiciones sustantivas que a cuestiones de índole procesal o jurisdiccional, por su trascendencia e importancia, integran el núcleo de cuestiones que deben presumirse como especialmente negociadas entre las Partes Contratantes y determinantes de su aceptación del Acuerdo, ya que atañen directamente, tanto la identificación del régimen sustantivo de protección aplicable al inversor extranjero y muy particularmente del contexto jurídico general –nacional o internacional- dentro del cual tal régimen opera, cuanto al acceso del inversor extranjero a las disposiciones sustantivas que forman tal régimen; y no pueden, por ende, verse desvirtuadas en su aplicación a través del principio de la cláusula de la nación más favorecida”. Párrafo 69, página 24

9  Un inversionista noruego se inconforma por la asignación de un proyecto en favor de un inversionista holandés.  El tribunal establece una base de comparación: “Discrimination is to be ascertained by looking at the circumstances of the individual cases. Discrimination involves either issues of law, such as legislation affording different treatments in function of citizenship, or issues of fact where a State unduly treats differently investors who are in similar circumstances... However, to violate international law, discrimination must be unreasonable or lacking proportionality, for instance, it must be inapposite or excessive to achieve an otherwise legitimate objective of the State. An objective justification may justify differentiated treatments of similar cases. It would be necessary, in each case, to evaluate the exact circumstances and the context.” Párrafo 368, página 78

10  Un inversionista turco alega que fue expulsado de un proyecto por razones de costos y favoritismo hacia otros contratistas nacionales y extranjeros.  El tribunal establece que la similitud debe examinarse al nivel de los términos y circunstancias contractuales.  Por falta de evidencia, el ejercicio no pudo continuar.

11  Tribunales han aceptado mucho más fácilmente efectos “aditivos” que “derogativos”  Pero la argumentación ha sido poco ilustrativa  ¿Qué sucede si la transferencia choca o es inconsistente con el tratado base?  Además, el efecto “treaty shopping” tiene problemas conceptuales

12  Resultado restrictivo  Falta de evidencia  Ámbito de aplicación  “Ejusdem generis”  Resultado permisivo  Objetivo del tratado  “Expressio unius est exclusio alterious”  Aplicación lisa y llana

13  Objetivo del tratado  Desconoce la naturaleza de cada disciplina y del tratado  Objetivo no equivale a preámbulo  Argumento muy general y de poca guía legal “…risk that the placing of undue emphasis on the ‘object and purpose’ of a treaty will encourage teleological methods of interpretation [which], in some of its more extreme forms, will even deny the relevance of the intentions of the parties.” Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, 2 nd ed.

14  Expressio unius est exclusio alterius  No es regla formal de la Convención de Viena  Es un método subsidiario que pone extremo énfasis en el texto “…the maxim ought not to be applied, when its application, having regard to the subject matter to which it is to be applied, leads to inconsistency or injustice.” Comment by Lopes LJ in Colquhoun v Brooks (1888), 21 QBD 52 at 65.

15  Análisis objetivo de “trato menos favorable”  Principios de “efectividad” y “efecto útil”  “Lex specialis derogat generali”  Violaciones versus “cumplimiento preventivo”

16  La cláusula de TNMF tiene que ser interpretada más allá del texto, de forma consistente con su objeto y propósito  Claramente aplica al trato material a través de medidas  En cambio, la validez del “treaty shopping” no es clara

17  Los Estados pueden limitar expresamente la operación de la cláusula de TNMF, tanto para tratados en negociación como para compromisos existentes  Lo anterior, en los casos que los Estados deseen preservar la integridad del contenido negociado, total o parcialmente

18 Alejandro Faya Rodríguez AF|r Consultoría Jurídica [email protected]