1 Unidad: Derecho Constitucional y fuentes del derecho
2 Contenido general Unidad LogroDerecho Constitucional y fuentes del derecho Contenido general Logro Identifica al Trabajo como motor de desarrollo y generador de derechos; identificando su ubicación dentro del marco legal. El Derecho Constitucional. Concepto. Derecho Constitucional y otras disciplinas jurídicas Fuentes del Derecho Constitucional. Fuentes directas e indirectas
3 Fuentes del Derecho Constitucional. Fuentes directas e indirectas
4 FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.a. Fuentes Históricas. b. Fuentes Reales o Materiales. c. Fuentes Formales.
5 ESTRUCTURA DE LAS FUENTES FORMALESI. FUENTES FORMALES DIRECTAS: A. LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL: LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL PRIMARIA: - La Constitución Leyes de Reforma Constitucional Leyes constitucionales Leyes Constitucionalizadas Leyes Cualificadas. LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL SECUNDARIA: - Leyes Orgánicas Leyes de Desarrollo Constitucionales. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. B. COSTUMBRE CONSTITUCIONAL: C. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL: D. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: II. FUENTES FORMALES INDIRECTAS: A. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL. B. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES C. EL DERECHO COMPARADO.
6 La teoría de las fuentes del derecho constitucional se ocupa de los elementos constitutivos necesarios para la elaboración, fundamento práctico y modo de expresión de las normas e instituciones de carácter constitucional. Segundo Linares Quintana [ob. cit.] las define como “los modos o las formas por las que se crean o establecen las normas constitucionales”. La tipología de las fuentes constitucionales Desde un punto de vista doctrinario, el estudio de las fuentes constitucionales se clasifica en fuentes históricas, fuentes reales o materiales y fuentes formales.
7 a) Las fuentes históricas Aluden a los elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho constitucional a través de las distintas épocas del proceso de organización del Estado. Así, las fuentes históricas son todas aquellas prácticas político-jurídicas, documentos o textos no vigentes, etc., que han servido como inspiración o antecedente para la formalización del derecho constitucional, incluyendo cualquier dato, objeto, enser, etc., que pudiera brindar información relacionada con ello. Estas fuentes se componen de dos elementos: directos e indirectos. - Los elementos directos. Son todos aquellos que permiten obtener información de manera inmediata. Aquí aparecen las normas escritas, las costumbres constitucionales y la jurisprudencia. La utilización de estos elementos jurídicos permite determinar la forma específica de gobierno o de Estado de una organización política; develar qué instituciones emergieron durante un lap-so de tiempo determinado; determinar los criterios doctrinarios subyacentes a la normatividad de una época; etc. - Los elementos indirectos. Son todos aquellos que permiten completar o ampliar la información recogida de los elementos di-rectos. Aquí aparecen las crónicas, los testimonios, las expresiones folclóricas, la literatura, los informes administrativos, las memorias, los cuadros estadísticos, las pinturas, etc. La utilización de estos elementos permite conocer cómo percibió una sociedad política la aplicación de una determinada forma de gobierno o de Estado; los vacíos, infracciones y mutaciones constitucionales que existieron; etc.
8 b) Las fuentes reales Aluden a los factores que dan contenido a la legislación constitucional, las costumbres constitucionales, etc. Expresan las necesidades o problemas de carácter político, social, cultural, económico, religioso, etc., que el Estado tiende a resolver en un espacio-tiempo específico; es decir, las características y necesidades de una comunidad política definida y que determinan el contenido y alcance de sus propias normas y costumbres constitucionales. En suma, hacen referencia a los contenidos normativos que constituyen la materia que se incorpora a los preceptos constitucionales. c) Las fuentes formales Son los medios de formulación de las normas constitucionales; implican las diferentes maneras como se las da a conocer. Aluden a los procesos o actos a través de los cuales se identifica al derecho constitucional. Las fuentes formales se encuentran sujetas a los tres siguientes condicionamientos: - Existencia de factores derivados de la realidad que las convierten en necesarias para los objetivos del derecho constitucional. - Intervención de quienes poseen el poder jurídico suficiente para establecer un determinado tipo de norma. - Actuación funcional con arreglo a ciertos requerimientos preestablecidos por el Estado.
9 La estructura del sistema de fuentes formalesLas fuentes formales del derecho constitucional responden a un ordenamiento supra –denominado Constitución– que tiene eficacia directa sobre los órganos estaduales; por ende, en su calidad de precepto supremo es consecuentemente norma sobre las fuentes o si se quiere fuente de fuentes. La Constitución regula el proceso de creación jurídica distribuyendo los correspondientes poderes a cada uno de los órganos o sujetos con capacidad de creación normativa; y simultáneamente determina y precisa el valor respectivo de las normas que se crean bajo su amparo. Así, cada texto constitucional otorga una importancia distinta a sus diversas fuentes formales, las mismas que no tienen entre sí homóloga jerarquía, sino que se ubican en una escala u orden gradual de importancia que cada ordenamiento constitucional determina con claridad y rotundidad. Es decir, la Constitución ordena un escalafón, rango o categoría entre las distintas normas del Estado. En ese sentido, aparecen las denominaciones de leyes orgánicas, leyes, decretos, resoluciones, sentencias estimatorias de inconstitucionalidad, etc.
10 A la idea de jerarquía debe sumarse el criterio de competenciaA la idea de jerarquía debe sumarse el criterio de competencia. Así, la articulación entre una y otra fuente no se encuentra sujeta exclusivamente al lugar que ocupan en una pirámide normativa, sino a la materia y asunto sobre los cuales pueden versar y ocuparse. Por ende, puede encontrarse, en los estados modernos, que ciertos organismos constitucionales no pueden actuar o imponerse sobre otros de menor rango institucional, en razón de que carecen de competencia para regir una materia específica. El conflicto suscitado entre el Congreso de la República y la Municipalidad Metropolitana de Lima, cuando el primero invadió competencias municipales al dictar la Ley Nº 26664, relativa a la propiedad, posesión y administración directa de los parques metropolitanos y zonales, olvidándose de que conforme lo establece el inciso 4 del artículo 192 de la Constitución, son las municipalidades las que tienen competencia exclusiva para organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales.
11 La clasificación de las fuentes formalesLas fuentes formales pueden ser clasificadas en fuentes formales directas y fuentes formales indirectas. Las fuentes formales directas Son aquellas que manifiestan de manera expresa e inmediata un tipo determinado de normatividad constitucional. En ese sentido, pueden citarse la legislación constitucional, la costumbre constitucional, la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional público.
12 La legislación constitucionalEsta fuente alude al conjunto de textos escritos de carácter general que desarrollan y complementan a la Constitución. Las leyes tienen calidad de fuentes en razón a que extienden, desenvuelven y despliegan el repertorio de principios y valores constitucionales, amén de apuntalar la pluralidad de entes e instituciones que una Constitución crea para que el Estado pueda cumplir sus objetivos. Máximo Palmieri [Introducción al estudio del derecho constitucional. Guatemala: El Sol, 1975] refiere que toda Constitución es per se concisa; de allí que sostenga que no todo el derecho constitucional puede estar contenido dentro de él. Por consiguiente, considera aceptable la emisión “de las leyes emanadas del Poder Legislativo o de las leyes en sentido formal emanadas de otros órganos del Estado o de las personas jurídicas distintas al Estado pero entes auxiliares suyos”. Dicha fuente puede ser clasificada en legislación constitucional primaria y secundaria.
13 La legislación constitucional primariaHace referencia a aquellos textos que fundamentan la pirámide normativa de un Estado. En ese aspecto, forman parte de este tipo de legislación: la Constitución propiamente dicha, las leyes constitucionales, las leyes constitucionalizadas y las leyes cualificadas. Al respecto, veamos lo siguiente:
14 a) La Constitución propiamente dichaLa Constitución como culminación de la obra constituyente aparece como la primera de las fuentes de manifestación del derecho; vale decir, como la fuente de fuentes. E n ese sentido, como bien plantea Jorge De Esteban [Tratado de derecho constitucional I. Madrid: Universidad Complutense, 2001] el valor de una Constitución no se limita a crear el sistema de las fuentes, sino que además posee la condición y calidad de norma con efecto vinculante directo e inmediato. La eficacia directa o inmediata de la Constitución genera las dos siguientes consecuencias: - La vigencia y aplicación concreta de las normas infraconstitucionales queda sujeta a la comprobación de su coherencia y armonía con las normas constitucionales. - La interpretación de las normas infraconstitucionales queda sujeta a su coherencia y armonía con los alcances y sentidos de las normas constitucionales. Tal como refiere Ignacio de Otto [ob. cit.] “si la Constitución tiene eficacia directa no será solo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”.
15 b) Las leyes constitucionalesDicha expresión tiene una acepción amplia y otra específica. En su acepción amplia sirve para consignar que una ley cumple con los requisitos formales y sustanciales para formar parte del ordenamiento constitucional, en razón a que guarda coherencia y armonía con las normas del texto fundamental. En suma, se utiliza dicha noción para contraponerla a las leyes inconstitucionales; vale decir, contra aquellas que han sido elaboradas con violación del iter procedimental establecido o que tienen un contenido opuesto a la Constitución. En su acepción específica sirve para referirse a aquella ley dictada por un Parlamento con poder constituyente reformador o derivado o por un poder constituyente originario con facultades de normación complementarias a las tareas de creación de un nuevo texto fundamental. En el caso de un Parlamento con poder constituyente reformador o derivado, este aprueba una ley cuyo contenido está destinado a sustituir, adicionar o suprimir una parte de la Constitución. En el caso de un poder constituyente originario, este aprueba una ley con jerarquía constitucional que tiene por objeto “regularizar” una determinada situación política preexistente o “adecuar” una realidad política concomitante o inmediatamente sucedánea en el tiempo a la labor constituyente.
16 Al respecto de esto último son citables casos recientes, tales como:- La Ley Constitucional de fecha 11 de enero de 1993 dictada por el Congreso Constituyente Democrático en donde se estableció que “en caso de ausencia o impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume de inmediato sus funciones el Presidente del Congreso Constituyente Democrático [...]”. Dicha regulación se planteó en el contexto de la coexistencia de un gobierno de facto encabezado por el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori y las labores del ente constituyente. - La Ley Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1993 dictada por el Congreso Constituyente Democrático en donde se estableció que “la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley Constitucional de 11 de enero de 1993, referida a los casos de ausencia o impedimento del Presidente de la República, regirá hasta el 28 de julio de 1995 [...]”. - La Ley Constitucional de fecha 6 de enero de 1993 dictada por el Congreso Constituyente Democrático en donde se estableció que “los decretos leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia en tanto no eran revisados, modificados o derogados por dicho ente”; amén de establecer que “el ciudadano Alberto Fujimori Fujimori elegido Presidente de la República en los comicios electorales de 1990, es el jefe Constitucional del Estado y personifica a la nación”. Las leyes constitucionales se caracterizan por tener un procedimiento especial para su aprobación, ya sea que se trate de reformar la Constitución; o de normar la “regularización” o “adecuación” política. En ambas hipótesis tienen una jerarquía homóloga a las normas constitucionales.
17 c) Las leyes constitucionalizadasDicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas con anterioridad a la dación de una Constitución, pero cuya validez es renovada por el legislador constituyente originario, el cual, además de reconocerle vigencia dentro de las nuevas reglas constitucionales le asigna una calidad y rango similar. Néstor Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Astrea, 2001] expone que “en ciertos casos, el constituyente transporta directamente normas comunes al texto constitucional, o señala que ciertas reglas ya sancionadas no son incompatibles con la Constitución. Indirectamente, ello importa conferirles rango constitucional”. Al respecto, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución peruana de 1933 establece que “los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre la materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes y y sus modificaciones”. Asimismo el artículo 149 de la Constitución austriaca de 1920 señala lo siguiente:
18 “Artículo 149 1. Además de la presente Ley regirán como Leyes Constitucionales, en el sentido del artículo 44, párrafo 1, a reserva de las modificaciones impuestas por esta Ley; - La Ley Fundamental del Estado (Staatsgrundgesetz) del 21 de diciembre de 1867, ‘Boletín Legislativo del Imperio’ (Reichsgesetzblatt), número 142, sobre los derechos generales del ciudadano para los reinos y Estados (Königreiche und Länder) representados en el Consejo Imperial (Reichsrat); - La Ley de 27 de octubre de 1862, “Boletín de Legislación del Imperio” número 87, para la salvaguardia de la libertad personal; - La Ley de 27 de octubre de 1862, ‘Boletín de Legislación del Imperio’ número 88, sobre inviolabilidad del domicilio (zum Schutz des Hausrechts); - La resolución de la Asamblea Nacional Interina de 30 de octubre de 1918, ‘Boletín Legislativo del Etado’ (Staatsgesetzblatt) número 3; - La Ley del 3 de abril de 1919, ‘Boletín Legislativo del Estado’ número 209, referente a la expulsión del territorio (Landesverweisung) y confiscación de los bienes de la casa de Habsburgo-Lorena; - La Ley de 3 de abril de 1919, ‘Boletín de Legislación del Estado’ número 211, sobre la abolición de la nobleza, de las órdenes seculares de caballeros y de damas y de determinados títulos y dignidades; - La Ley de 8 de mayo de 1919, ‘Boletín de legislación del Estado’ número 257, sobre las armas del Estado (Staatswappen) y el Sello Oficial (Staatssiegel) de la República Germanoaustriaca (Republik Deutschosterreich) con las modificaciones introducidas por los artículos 2.’, 5.’ y 6.’ de la Ley de 21 de octubre de 1919, ‘Boletín de Legislación del Estado’ número 484; - La sección V de la tercera parte (Abschnitt V des III. Teiles) del Tratado de Saint Germain de 10 de septiembre de 1919, ‘Boletín de Legislación del Estado’ número 303 de 1920 [...]”. En puridad, las leyes constitucionalizadas son semejantes a las leyes constitucionales con “la diferencia que rigen por la voluntad misma del constituyente, quien mirando hacia el pasado, conoce su contenido y le da alcurnia constitucional” [ob. cit.].
19 d) Las leyes cualificadasDicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas por el Parlamento y que son declaradas por este como irreversibles. Esta conclusión de no mutablilidad se mantendrá en tanto no sean abrogadas o modificadas mediante el trámite previsto para la re-forma constitucional. Así, mediante esta argucia el Parlamento ter-mina asumiendo atribuciones constituyentes sui generis, ya que crea normas con rango constitucional sin necesidad de tener que acudir al proceso especial de reforma; e incluso dispone que dicha ley mantendrá su vigencia, en tanto no sea abrogada o derogada mediante dicho procedimiento. Dicha modalidad fue utilizada en Alemania durante la vigencia de la Constitución de Weimar ( ).
20 La legislación constitucional secundariaHace referencia a aquellas normas no incluidas dentro de una Constitución, pero que tratan directamente de temas o asuntos de carácter constitucional. Se entronca expresamente con lo fundamental de la organización y funcionamiento del Estado o con los derechos fundamentales de la persona. Forman parte de este tipo de legislación: las leyes orgánicas y las leyes de desarrollo constitucional. Al respecto, veamos lo siguiente: a) Las leyes orgánicas Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas bajo los principios de jerarquía y competencia, a efectos que por mandato constitucional el Parlamento desarrolle las reglas de organización y funcionamiento de las principales instituciones del Estado, así como de otras materias de calificada importancia. Óscar Alzaga [Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de tomos. Madrid: Revista de Derecho Privado, ] señala que estas “se conciben como un tipo de disposiciones que se sitúan [...] en una zona intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias, y cuyo procedimiento de gestación, alteración o supresión está dotado de una ligera nota de rigidez”. Tomás Ramón Fernández Rodríguez [De la arbitrariedad del legislador: una crítica de la jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas, 1998] señala que su contenido normativo es fruto de un “envío” que formula el legislador constituyente, a efectos que este elabore una ley llamada a complementar la ordenación básica contenida en la Constitución. Los principios de jerarquía y competencia aparecen como consecuencia de la necesidad establecida por el legislador constituyente de extender y exigir al Parlamento en relación a la aprobación de un tipo particular de leyes, de un determinado consenso (la anuencia calificada es característica de toda obra constituyente). Por ende, lo “con-mina” a la configuración de una mayoría parlamentaria que patentice una sólida concertación política, en razón a la importancia de las materias que regula en vía de complementación de la Constitución. Dicha noción aparece en el derecho público francés del siglo XIX constitucionalizándosele recién en el texto de 1958. En nuestro país, dicha denominación aparece en el Reglamento de las Cámaras de fecha 26 de agosto de 1853, la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Nº 1510 de fecha 15 de diciembre de 1911), la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley Nº 6784 de fecha 28 de febrero de 1930). Su constitucionalización se cristaliza en el texto fundamental de 1979. Esta modalidad legislativa descansa de un lado, en el continente (ley orgánica) y el contenido normativo (materias reservadas); y, del otro, en la supralegalidad y la superioridad jerárquica en relación con las otras leyes. Siguiendo en parte a Jorge Lira Pinto [La ley orgánica en el Perú. Tesis para optar el título de abogado. Lima: Universidad de Lima, 2004] puede señalarse que dichas leyes presentan las seis características siguientes: - Poseen un contenido preestablecido por la Constitución; vale decir, solo pueden ocuparse de aquellas materias expresa o tácitamente señaladas por la Constitución. - Poseen un carácter complementario de la Constitución, en razón a que se encargan de desarrollar determinados principios, valores, instituciones o normas mencionadas enunciativamente en el texto fundamental. - Poseen un procedimiento especial para su aprobación, derogación, sustitución o reforma, en aras de “obligar” a una concertación política entre las fuerzas representadas en el Parlamento. - Propenden a la consolidación de la institucionalidad políticojurídica en la forma prevista en la Constitución. - Propenden a la perdurabilidad de su texto, en razón a que su contenido cumple una función estabilizadora del sistema constitucional. - Emana del atributo orgánico de la reserva de ley; por consiguiente únicamente el Parlamento puede encargarse de su elaboración. En suma, la delegación otorgada por el Poder Constituyente al legislador ordinario es a su vez indelegable.
21 b) Las leyes de desarrollo constitucionalDicha noción hace referencia a aquellas leyes emanadas del Parlamento como consecuencia de un expreso mandato constitucional. A diferencia de las leyes orgánicas no se refieren a la estructu‑ ra, organización y funcionamiento de las principales instituciones estaduales, ni tampoco están sometidas a un procedimiento reforzado o agravado. En términos generales se ocupan de “desenvolver” el contenido de las normas declarativas y programáticas consignadas en la Constitución; vale decir, despliegan la juridicidad implícita que emana de las “normas proclamas” o de aquellas que principistamente hacen referencia a derechos de carácter social y que para alcanzar eficacia se encuentran “atadas” a la existencia de este tipo de normas.