1 Unidade 5 Direitos Básicos do ConsumidorProfª Roberta C. de M. Siqueira Direito do Consumidor ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

2 5.1 Noções Gerais A mais importante contribuição trazida pelo CDC foi a personalização do consumidor. A produção e o consumo em massa, amparados pelas teorias econômicas que serviram de suporte, levaram à despersonalização da pessoa humana e o consumidor passou a ser considerado apenas um número, um dado econômico. Não era sujeito de direitos, mas destinatário de produtos e serviços. O Direito do Consumidor resgatou a dimensão humana do consumidor na medida em que passou a considerá-lo sujeito de direito.

3 Sujeito de direito é a pessoa a quem a norma jurídica atribui poder para agir e dever a cumprir.Proteger o consumidor passou a ser um dever do Estado, consoante art. 5º, XXXII da CF. O art. 6º do CDC dispõe sobre os direitos básicos do consumidor apresentando um extenso elenco desses direitos.

4 Art. 5º, CF. XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº , de 2012) Vigência IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

5 V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei nº , de 2015) (Vigência)

6 5.2 Direitos Básicos Direitos básicos dos consumidores são aqueles interesses mínimos, materiais ou instrumentais, relacionados a direitos fundamentais universalmente consagrados que, diante de sua relevância social e econômica, pretendeu o legislador ver expressamente tutelados. É vastíssimo o elenco desses direitos e não estão apenas insertos no CDC, estando espalhados por todo o ordenamento jurídico, revestindo-se desse modo, de caráter interdisciplinar.

7 O art. 6º não traz um rol exaustivo dos direitos do consumidor, apenas traz uma síntese dos institutos de direito material e processual previstos ao longo do CDC, traz as linhas mestras do ideal a ser seguido. Tanto é assim que o art. 7º dispõe que: Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

8 As fontes do direito do consumidor são múltiplas e variadas, não se esgotando no rol do art. 6º do CDC. Se de um lado a legislação cria direitos para o consumidor, por outro cria deveres para os fornecedores. Esses deveres não são decorrentes da vontade das partes, mas de mandamento legal, de modo que sua inobservância caracteriza ilícito absoluto, sujeitando o infrator às responsabilidade civil, administrativa e/ou penal, conforme o caso. O espírito da lei não é privilegiar o consumidor, mas sim dotá-lo de recursos materiais e instrumentais para o colocar em posição de equivalência ao fornecedor, visando o equilíbrio da relação de consumo.

9 Outra importante contribuição quanto aos direitos dos consumidores é a Resolução ONU 39/248 de 1985, que traduz os direitos universais dos consumidores.

10 a) DIREITO À VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA - Art. 6º, I:Art. 6º. I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; O consumidor tem o fundamental direito à proteção da sua vida, de sua saúde e de sua segurança contra o risco do fornecimento de produtos e/ ou serviços considerados perigosos ou nocivos. O propósito da disposição foi proteger a incolumidade física dos consumidores, harmonizando-se com a regra objetivo do art. 4º, caput, que impõe respeito à dignidade, à saúde e à segurança do consumidor. Essa proteção é alcançada pela observância dos princípios da segurança e da prevenção.

11 O CDC ao garantir a incolumidade física do consumidor, criou para o fornecedor o dever de segurança. Não basta que os produtos ou serviços sejam adequados aos fins a que se destinam (qualidade-adequação), é preciso que sejam seguros (qualidade-segurança), consoante arts. 12/14 do CDC. Se o fornecedor pode exercer uma atividade perigosa, o consumidor, em contrapartida tem direito à incolumidade física e patrimonial, daí decorrendo o dever de segurança.

12 Pelo princípio da prevenção, o CDC (artPelo princípio da prevenção, o CDC (art. 8/10) procura garantir que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto aqueles considerados normais e previsíveis (risco inerente). Daí a necessidade de advertências, sinais ostensivos, informações precisas nos produtos e locais onde são desenvolvidas atividades perigosas. Consequência do princípio da prevenção, está o dever dos fornecedores retirarem do mercado produtos e serviços que venham a apresentar riscos à incolumidade dos consumidores ou de terceiros, de comunicação às autoridades competentes e de indenização pro prejuízos deles decorrentes.

13 b) DIREITO À EDUCAÇÃO - Art. 6º, II:Art. 6º. II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; O consumidor é o sujeito vulnerável da relação de consumo devido à sua condição de não profissional, de não detentor das informações a respeito do produto ou serviço disponibilizado. Não é capaz de formular juízo de conveniência ou oportunidade da contratação. Aumentados os níveis de conhecimento e informação do consumidor, é aumentado seu juízo crítico a fim de que tenha manifestação de vontade esclarecida..

14 Além do direito à educação, são também básicos os direitos à liberdade de escolha (rigth to choose) e à igualdade de contratações. Esse direito envolve um aspecto formal e outro informal. O aspecto formal se dá através de políticas públicas de inserção do tema nos currículos escolares. O aspecto informal se dá através das mídias de comunicação social ou institucional, também no sentido de prestar informações, orientações ou esclarecimentos ao consumidor.

15 O direito à liberdade de escolha está relacionado aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (art. 170, CF), que objetivam assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. O direito à igualdade nas contratações deve ser encarado sob dois aspectos: primeiro nas relações entre consumidores e fornecedores; segundo, em relação aos consumidores entre si.

16 c) DIREITO À INFORMAÇÃO - Art. 6º, III:Art. 6º. III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. É um reflexo ou consequência do princípio da transparência e encontra-se umbilicalmente ligado ao princípio da vulnerabilidade. É um instrumento de igualdade e de reequilíbrio da relação de consumo, para colocar o consumidor em posição de igualdade. Só há autonomia da vontade quando o consumidor é bem informado e pode manifestar a sua decisão de maneira refletida.

17 Esse direito não é um fim em si mesmo, não se exaureEsse direito não é um fim em si mesmo, não se exaure. Tem por finalidade garantir ao consumidor o exercício de outro direito que é o de escolher conscientemente. Essa escolha propicia diminuição de riscos e alcance de expectativas. É o que é chamado de consentimento informado ou esclarecido. O direito à informação é abrangente, faz-se presente em todas as áreas de consumo, atuando desde antes da formação da relação de consumo, durante e até depois do seu exaurimento, conforme vários dispositivos ao longo do CDC: art. 31, 30, 36, 46, etc.

18 Esse direito contrapõe-se ao dever de informar do fornecedor.A informação decorre do princípio da boa-fé objetiva, que se traduz na cooperação, na lealdade, na transparência, na correção, na probidade e na confiança que deve existir nas relações de consumo. Cumpre o dever de informar a informação que preenche 3 requisitos: Adequação – os meios usados devem ser compatíveis com os riscos do produto ou do serviço;

19 Veracidade – além de completa, a informação deve ser verdadeira, real;Suficiência – a informação deve ser completa, integral. Somente a informação adequada, suficiente e veraz permite o consentimento informado, pedra angular na apuração da responsabilidade do consumidor, pois somente a manifestação de vontade qualificada opera efeitos vinculantes ao consumidor. Ressalte-se que o dever de informar tem graus, passando desde o dever de aconselhar, podendo chegar até o dever de advertir: art. 6º, III, art. 8º e 9º.

20 Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

21 No campo da responsabilidade civil do fornecedor, o dever de informar desempenha papel relevantíssimo. Por falta de informação adequada, o fornecedor pode responder pelo chamado risco inerente, risco intrinsecamente atado à própria natureza do serviço e ao seu modo de prestação. Em princípio o fornecedor não responde pelos riscos inerentes, todavia, o fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar de maneira ostensiva e adequada a respeito de sua nocividade ou periculosidade. Ex.: cirurgias médicas.

22 O dever de informar é de duas ordens:Nas relações individualizadas, como nas tratativas, na oferta e no contrato de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços; Nas relações com pessoas indeterminadas, como na publicidade que atinge a massa de consumidores. A delimitação dos riscos é uma exigência de razoabilidade, já que, o uso irregular de qualquer produto pode causar risco ao consumidor. Não existe possibilidade que o fornecedor informe toda e qualquer espécie de risco, mas apenas as informações necessárias para o conhecimento quanto aos aspectos relevantes para a formação de sua decisão.

23 Não sendo fatos notórios, 3 fatores devem ser considerados:Os fatos notórios não constituem objeto do dever de informar por não haver legítima expectativa frustrada a respeito deles. Não sendo fatos notórios, 3 fatores devem ser considerados: Circunstância em que o fato ocorreu, pois em fatos urgentes nem sempre é possível debaterem-se questões menores; Se os riscos são consideráveis ou se, estatisticamente, irrelevantes para a tomada de decisão; Se, caso a informação fosse prestada, o consumidor não teria utilizado o produto ou teria recusado a prestação do serviço nos moldes que foi.

24 Em resumo, riscos graves, cujo conhecimento é indispensável para habilitar o consumidor a exercer escolhas conscientes exigem consentimento informado; os fatos notório não são objeto do defeito de informação.

25 d) DIREITO À PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA - Art. 6º, IVArt. 6º. IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; A legislação consumerista conferiu ao consumidor o direito básico à proteção contra a publicidade enganosa e/ou abusiva, consolidando o princípio da boa-fé que antecede ao início da relação jurídica de consumo. É na fase preliminar que atuam os fornecedores na tentativa de captar a manifestação de vontade do consumidor através da utilização de estratégias de marketing das mais variadas.

26 A publicidade tem força vinculanteA publicidade tem força vinculante. Qualquer informação ou publicidade relacionada a produtos ou serviços, desde que suficientemente precisa, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, independentemente do veículo de comunicação usado, passando a fazer parte do futuro contrato a ser celebrado. É tratada como oferta, como proposta de contratar, conforme art. 30, que consagra o princípio da vinculação da oferta ou da publicidade. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

27 Não pode o fornecedor se recusar ao cumprimento do que consta da apresentação, oferta ou publicidade, sob pena de ser responsabilizado, segundo art. 35. Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

28 É vedada expressamente a publicidade subliminar, na medida que não é facilmente perceptível. Daí a exigência do art. 36: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. A lei fala também em publicidade enganosa e abusiva, que são coisas distintas. Publicidade enganosa é aquela que contém informação total ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, é capaz de levar o consumidor a erro (art. 37, §§1º e 3º)

29 Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusivaArt. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

30 Publicidade abusiva é aquela agressiva, desrespeitosa, discriminatória, que incite a violência, que explore o medo ou a superstição, se aproveite da inexperiência ou da vulnerabilidade da criança, que violente valores sociais ou ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (art. 37, §2º). O controle da publicidade pelo CDC é externo e posterior à sua veiculação no mercado. O controle interno se dá através do Código de Autorregulamentação Publicitária. Esses controles ainda são muito precários no Brasil.

31 Quanto aos responsáveis pela publicidade, os artsQuanto aos responsáveis pela publicidade, os arts. 30 e 38 tratam do assunto, atribuindo responsabilidade ao fornecedor mesmo que não tenha sido ele que tenha produzido a peça publicitária. Se não for o responsável pela informação poderá exercer seu direito de regresso incumbindo-lhe o ônus da prova da veracidade e/ou correção da informação. Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

32 e) DIREITO À PROTEÇÃO CONTRA CLÁUSULAS ABUSIVAS - Art. 6º, IVArt. 6º. IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; Deve ser considerado abusivo tudo que afronte a principiologia e finalidade do sistema protetivo do consumidor e se relacione à noção de abuso de direito (art. 187, CC c/c art. 7º CDC), valendo tanto para a relação fornecedor x consumidor e para fornecedores entre si, como a concorrência desleal, por exemplo. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

33 Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. O CDC descreve (arts. 39, 40 e 41) algumas práticas que considera abusivas, não esgotando o rol das situações assim enquadráveis. Tais práticas podem ter natureza contratual ou extracontratual, podem ocorrer antes ou durante o contrato de consumo ou ter natureza comercial ou industrial.

34 Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de ) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir- lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

35 VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de ) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de ) XI - Dispositivo incluído pela MPV nº , de , transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.(Incluído pela Lei nº 9.008, de ) XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de ) Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

36 Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. § 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. § 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. § 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio. Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais sob pena de não o fazendo, responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

37 Merece atenção o Decreto n. 2Merece atenção o Decreto n /1997, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e estabelece normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC (arts. 12, 13, 14). Sobre as cláusulas abusivas, tem-se que são nulas de pleno direito, nos termos do art. 51 do CDC.

38 Art. 12. São consideradas práticas infrativa: I - condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II - recusar atendimento às demandas dos consumidores na exata medida de sua disponibilidade de estoque e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III - recusar, sem motivo justificado, atendimento à demanda dos consumidores de serviços; IV - enviar ou entregar ao consumidor qualquer produto ou fornecer qualquer serviço, sem solicitação prévia; V - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; VI - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VII - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e auto consumidor. ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

39 VIII - repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos; IX - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço: a) em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes, ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - CONMETRO; b) que acarrete riscos à saúde ou à segurança dos consumidores e sem informações ostensivas e adequadas; c) em desacordo com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza; d) impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou que lhe diminua o valor; X - deixar de reexecutar os serviços, quando cabível, sem custo adicional; XI - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação ou variação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

40 Art. 13. Serão consideradas, ainda, práticas infrativas, na forma dos dispositivos da Lei nº 8.078, de 1990: I - ofertar produtos ou serviços sem as informações corretas, claras, precisa e ostensivas, em língua portuguesa, sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, condições de pagamento, juros, encargos, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados relevantes; II - deixar de comunicar à autoridade competente a periculosidade do produto ou serviço, quando do lançamento dos mesmos no mercado de consumo, ou quando da verificação posterior da existência do risco; III - deixar de comunicar aos consumidores, por meio de anúncios publicitários, a periculosidade do produto ou serviço, quando do lançamento dos mesmos no mercado de consumo, ou quando da verificação posterior da existência do risco; IV - deixar de reparar os danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projetos, fabricação, construção, montagem, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos ou serviços, ou por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilização e risco; V - deixar de empregar componentes de reposição originais, adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo se existir autorização em contrário do consumidor; VI - deixar de cumprir a oferta, publicitária ou não, suficientemente precisa, ressalvada a incorreção retificada em tempo hábil ou exclusivamente atribuível ao veículo de comunicação, sem prejuízo, inclusive nessas duas hipóteses, do cumprimento forçado do anunciado ou do ressarcimento de perdas e danos sofridos pelo consumidor, assegurado o direito de regresso do anunciante contra seu segurador ou responsável direto;

41 VII - omitir, nas ofertas ou vendas eletrônicas, por telefone ou reembolso postal, o nome e endereço do fabricante ou do importador na embalagem, na publicidade e nos impressos utilizados na transação comercial; VIII - deixar de cumprir, no caso de fornecimento de produtos e serviços, o regime de preços tabelados, congelados, administrados, fixados ou controlados pelo Poder Público; IX - submeter o consumidor inadimplente a ridículo ou a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça; X - impedir ou dificultar o acesso gratuito do consumidor às informações existentes em cadastros, fichas, registros de dados pessoais e de consumo, arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes; XI - elaborar cadastros de consumo com dados irreais ou imprecisos; XII - manter cadastros e dados de consumidores com informações negativas, divergentes da proteção legal; XIIII - deixar de comunicar, por escrito, ao consumidor a abertura de cadastro, ficha, registro de dados pessoais e de consumo, quando não solicitada por ele; XIV - deixar de corrigir, imediata e gratuitamente, a inexatidão de dados e cadastros, quando solicitado pelo consumidor;

42 XV - deixar de comunicar ao consumidor, no prazo de cinco dias úteis, as correções cadastrais por ele solicitadas; XVI - impedir, dificultar ou negar, sem justa causa, o cumprimento das declarações constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos concernentes às relações de consumo; XVII - omitir em impressos, catálogos ou comunicações, impedir, dificultar ou negar a desistência contratual, no prazo de até sete dias a contar da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio; XVIII - impedir, dificultar ou negar a devolução dos valores pagos, monetariamente atualizados, durante o prazo de reflexão, em caso de desistência do contrato pelo consumidor; XIX - deixar de entregar o termo de garantia, devidamente preenchido com as informações previstas no parágrafo único do art. 50 da Lei nº 8.078, de 1990; XX - deixar, em contratos que envolvam vendas a prazo ou com cartão de crédito, de informar por escrito ao consumidor, prévia e adequadamente, inclusive nas comunicações publicitárias, o preço do produto ou do serviço em moeda corrente nacional, o montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, os acréscimos legal e contratualmente previstos, o número e a periodicidade das prestações e, com igual destaque, a soma total a pagar, com ou sem financiamento; XXI - deixar de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição, enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto, e, caso cessadas, de manter a oferta de componentes e peças de reposição por período razoável de tempo, nunca inferior à vida útil do produto ou serviço;

43 XXII - propor ou aplicar índices ou formas de reajuste alternativos, bem como fazê-lo em desacordo com aquele que seja legal ou contratualmente permitido; XXIII - recusar a venda de produto ou a prestação de serviços, publicamente ofertados, diretamente a quem se dispõe a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos regulados em leis especiais; XXIV - deixar de trocar o produto impróprio, inadequado, ou de valor diminuído, por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, ou de restituir imediatamente a quantia paga, devidamente corrigida, ou fazer abatimento proporcional do preço, a critério do consumidor.

44 Art. 14. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, esmo por omissão, capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e de quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços. § 1º É enganosa, por omissão, a publicidade que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço a ser colocado à disposição dos consumidores. § 2º É abusiva, entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e da inexperiência da criança, desrespeite valores ambientais, seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade. § 3º O ônus da prova da veracidade (não-enganosidade) e da correção (não-abusividade) da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

45 f) DIREITO À MODIFICAÇÃO OU REVISÃO CONTRATUTAL - Art. 6º, V:Art. 6º. V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; O novo ordenamento impôs uma revisão nos paradigmas contratuais até então estabelecidos, uma revisão de valores e princípios. Essa nova concepção está estruturada sobre os princípios da equidade e da boa-fé.

46 Aqui o Código instituiu a chamada teoria da imprevisão ou rebus sic stantibus, ou seja, os contratos fazem lei entre as partes, desde que as coisas permaneçam como estavam, na época de sua elaboração. Embora os contratos façam lei entre as partes, daí porque devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), eles podem ser revistos, a pedido do consumidor em razão de fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas. Ex.: contratos de leasing atrelados ao dólar americano.

47 No caso de modificação, a intervenção do Estado (dirigismo judicial) decorre da existência de lesão congênere à formação do vínculo contratual, isto é, da existência de cláusulas abusivas, desde o momento da celebração do contrato. No caso de revisão das cláusulas contratuais, a intervenção decorre de superveniente e excessiva onerosidade, ou seja, embora não se questione a validade das cláusulas contratuais, hígidas e perfeitas, fato posterior à formação do vínculo jurídico rompeu com o equilíbrio econômico- financeiro daquela relação jurídica, tornando imperiosa a intervenção judicial para restaurá-lo.

48 g) DIREITO À REPARAÇÃO CIVIL - Art. 6º, VI:Art. 6º. VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Esse dispositivo realça dois aspectos relevantes: a efetiva prevenção e reparação de danos ao consumidor. Quanto à prevenção, o Código refere-se não apenas às atividades que devem ser adotadas pelos próprios fornecedores, informando os consumidores sobre as características e periculosidade de produtos e serviços, mas também pelos órgãos públicos dotados de poder de polícia administrativa. Ex.: atividade fiscalizadora do Instituto de Pesos e Medidas e dos órgãos de vigilância sanitária.

49 No que diz respeito à reparação, quando os danos já ocorreram, o Código refere-se aos meios judiciais à disposição dos consumidores, para, quer em nome individual ou mediante ações coletivas, haver indenização pelos danos sofridos. Para isso o CDC criou um moderno sistema de responsabilidade civil. Estabeleceu responsabilidade objetiva (independentemente de culpa) para o fornecedor de produtos e serviços (arts. 12 a 20) baseada nos princípios da prevenção (arts. 8º a 10), da informação (arts. 8º a 10, 12 e 14) e da segurança (arts. 12 e 14, §§1º). Esta indenização deve ser integral, abarcando danos morais, materiais, individuais, coletivos e difusos (arts. 81, I e II).

50 Reparar danos materiais é tarefa fácil, bastando ao consumidor comprovar sua ocorrência e extensão, ao contrário dos danos morais. Sua indenização não deve constituir meio de locupletamento indevido do lesado e deve ser arbitrada com moderação e prudência pelo julgador.

51 h) DIREITO DE ACESSO AOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS - Art. 6º, VII:Art. 6º. VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; O referido inciso, em última análise, repete em parte o anterior, mas ressalva que o acesso à justiça, quando se trata de relações de consumo, deve ser universal, ou seja, dotando-se o consumidor dos instrumentos adequados, e, sobretudo aos hipossuficientes, que deverão ter assistência jurídica sempre.

52 Os instrumentos para o acesso à Justiça estão relacionados no artOs instrumentos para o acesso à Justiça estão relacionados no art. 5º do CDC: Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

53 No que se refere à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor destacam- se o oferecimento de reclamações untos aos PROCONS, Comissões e/ou Conselhos de Defesa do Consumidor; a apresentação de denúncia às agências reguladoras, etc.

54 i) DIREITO À DEFESA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Art. 6º, VIII:Art. 6º. VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; O ônus da prova incumbe a quem alega (CPC). No caso do consumidor (vulnerabilidade e dificuldades de acesso à justiça) o CDC admite a inversão do ônus da prova. Regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, vez que o magistrado pode redistribuir o ônus probatório, caso verificada a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor.

55 O CPC/73 adotava a regra da distribuição estática do ônus da prova, distribuindo prévia e abstratamente o encargo probatório (art. 333, CPC) - cabia ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. O NCPC manteve a distribuição semelhante em relação ao autor e réu (art. 373), mas possibilitou ao juiz distribuir de modo diverso o ônus em algumas hipóteses, adotando a regra dinâmica da distribuição do ônus da prova.

56 Art. 373 (CPC). O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

57 Se a relação for de CONSUMO, diz-se que a regra é a do artSe a relação for de CONSUMO, diz-se que a regra é a do art. 6º, VIII; para as relações PRIVADAS em geral, a regra é a do NCPC, art. 373, I e II (mas mesmo nelas o juiz poderá distribuir o ônus de modo diverso, segundo §1º do art. 373). O CDC não dispõe o contrário do CPC. Caso o consumidor venha a propor a ação (autor), deverá fazer prova do fato constitutivo do direito. Apenas quando isso for difícil, muito oneroso ou quando os argumentos forem plausíveis, o juiz pode inverter o ônus da prova, a fim de reequilibrar a relação processual.

58 O art. 51, VI do CDC estipula a NULIDADE da convenção que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor – visando restabelecer a igualdade e o equilíbrio na relação processual. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

59 MODO DA INVERSÃO: A inversão do ônus da prova pode ocorrer por determinação judicial (ope judicis), como no art. 6º, VIII, ou por determinação legal (ope legis), sendo exemplos os arts. 12, §3º, 14, §3º e 38. A INVERSÃO PELO JUIZ (ope iudicis) ocorre quando for verossímil a alegação do consumidor e/ou em face da sua hipossuficiência (art. 6º, VIII). Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável em face de uma realidade fática, permitindo um juízo de probabilidade.

60 Hipossuficiência é um fenômeno de índole processual que deverá ser analisado casuisticamente pelo juiz segundo as regras ordinárias de experiência. O conceito envolve aspectos econômicos (carência econômica do consumidor face ao fornecedor) e técnicos-científicos (desconhecimento na aquisição do produto ou serviço). Ex.: cobrança de ligações telefônicas indevidas – o consumidor não pode provar que não fez. Vulnerabilidade é diferente de hipossuficiência. É um fenômeno de direito material com presunção absoluta – jure et de juris (art. 4º, I) – o consumidor é reconhecido pela lei como ente vulnerável.

61 Neste tipo de inversão (ope judicis), existe a necessidade de uma decisão judicial fundamentada.Doutrina e jurisprudência DIVERGIAM sobre qual o momento para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova: se no despacho saneador (preservando o contraditório e a ampla defesa), caso em que a inversão seria uma REGRA DE PROCEDIMENTO. Outros entendiam que o momento seria o da prolação da sentença, sendo uma REGRA DE JULGAMENTO. Se for considerada regra de julgamento, pode ser decretada em 2º grau de jurisdição, não implicando cerceamento de defesa para nenhuma das partes – STJ, AgRg no Ag /SP de 2010. A Segunda Seção do STJ, julgando a divergência (3ª e 4ª Turmas), por maioria, adotou a REGRA DE PROCEDIMENTO como a melhor regra para a inversão do ônus da prova – REsp /MG de 2011.

62 O NCPC não deixa mais dúvidas. Adotou a REGRA DE PROCEDIMENTO no artO NCPC não deixa mais dúvidas. Adotou a REGRA DE PROCEDIMENTO no art. 357, III, que diz o que o juiz deverá, na decisão de saneamento e organização do processo, definir sobre a distribuição do ônus da prova. Ademais o art. 373 afasta por completo a regra de julgamento ao prever que sempre que for alterado o ônus da prova, a parte terá a oportunidade de se desincumbir do encargo. A inversão ope judicis não é automática, devendo ser justificados os pressupostos pelo juiz (decisão fundamentada).

63 INVERSÃO LEGAL do ônus da prova (ope legis), é aquela determinada pela lei, ou seja, não depende do juiz para inverter a regra instituída pelo art. 373 do NCPC. A própria lei distribui o ônus da prova diferentemente do previsto no CPC. Tecnicamente não há inversão do ônus da prova, vez que, a lei distribui o encargo probatório. Embora pela regra geral do art. 373 do CPC o autor deva provar o fato constitutivo do seu direito (defeito no produto ou serviço, o dano e o nexo causal), pelo CDC (art. 12, §3º, II e art. 14, §3º, I) o ônus é do fornecedor de provar que não existe defeito no produto ou serviço. O defeito é presumido, basta o consumidor provar o dano e o nexo causal.

64 Na publicidade, há outra forma de inversão do ônus da prova ope legis, no art. 38. No sistema tradicional o ônus seria do autor, por ser fato constitutivo do seu direito. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Tema controvertido era se, constatada a hipossuficiência do consumidor e determinada a inversão do ônus da prova, poderia se imputar a responsabilidade pelo pagamento das despesas decorrentes de sua produção.

65 O STJ consolidou o entendimento, no sentido de que a inversão do ônus da prova não tem o condão de obrigar o fornecedor a arcar com as despesas das provas requeridas pelo consumidor, mas este sofre as consequências de sua não produção (REsp , Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, de 2005). Outra discussão importante reporta à produção de PROVA NEGATIVA – quando os fornecedores precisam provar que o produto ou serviço que causou danos ao consumidor não foi produzido por eles (ex. roubo dentro do estabelecimento empresarial).

66 Alegam os fornecedores que, em alguns casos, seria impossível realizar a produção de prova – “prova negativa”. O fornecedor não se desincumbirá do ônus de realizar a prova, caso constatada a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência, uma vez que o fato negativo pode ser provado por provas indiretas (REsp SP de 2007 Rel. Min. Nancy Andrighi e REsp de 2009): “a afirmação dogmática de que o fato negativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em que a alegação negativa, traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada”.

67 j) DIREITO À ADEQUADA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS - Art. 6º, X:Art. 6º. X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Esse dispositivo diz respeito aos serviços oferecidos pelo próprio Poder Público ou então por ele concedidos ou permitidos, como por exemplo, fornecimento de gás, energia elétrica, serviços de telefonia, transporte coletivo e outros. Por outro lado, acha-se ele vinculado ao art. 22, que diz: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

68 Deve-se ter em conta que referidos serviços não se confundem com os serviços públicos propriamente ditos (serviços públicos próprios), como por exemplo, a educação e a saúde públicas, obras de saneamento básicas, etc., que são remunerados mediante o pagamento de tributos, diferentemente dos serviços públicos impróprios, que são remunerados por tarifas ou preços públicos. O CDC apenas incide sobre os serviços públicos remunerados por tarifas ou preços públicos, criando para a Administração Pública o dever jurídico de prestar, de maneira adequada e eficaz, os serviços públicos em geral.

69 O serviço, além de adequado aos fins a que se destina (princípio da adequação), deve ser realmente eficiente (princípio da eficiência), ou seja, deve cumprir tal finalidade de maneira concreta, deve funcionar e a contento.