1 Uniones homoafectivas María Victoria Famá Lomas de Zamora Agosto de 2009
2 El punto de partida… Concepto constitucional de familia en un estado constitucional de derecho = Proyecto biográfico conjunto en los aspectos personales y materiales Una gran diferencia… Los homosexuales no pueden contraer matrimonio…
3 Necesidad de otorgar un piso mínimo de protección Inconstitucionalidad por omisión Ejes menos discutidos: -DERECHOS SOCIALES (salud, pensión, vivienda, alimentos) -DERECHOS PATRIMONIALES (tras la ruptura y el fallecimiento) Principio de no discriminación
4 Los derechos sociales y patrimoniales en la legislación y jurisprudencia argentina La legislación local vigente Ley 1.004 de “Unión Civil” CABA (2002) Tratamiento similar a los cónyuges para “el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad” (art. 4) Plazo mínimo: 2 años Ley 3733 “Convivencia homosexual”, Río Negro (2003) El certificado de convivencia permite ejercer todos los derechos y obligaciones que la legislación provincial establece para las parejas convivientes (art. 4) Ley de “Unión Civil” Villa Carlos Paz (2007) Similar ley CABA, pero plazo de 5 años Limitación de derechos: acotada competencia local
5 Derecho a la Seguridad Social Juz. ContAdm. nº 1, La Plata, 9/3/05, “Y., E. A. c/Caja Previsión y Seguro Medico de la Pcia de BS. As. s/amparo” Causante soltero y sin hijos Convivencia de 11 años Si en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo, este aspecto “no tiene relevancia en materia de seguridad social”, donde “se ingresa a la protección integral de la persona humana sin distinguir respecto de su inclinación sexual y de las relaciones que entable en ese aspecto de su vida íntima que, por cierto, está reservada a la esfera privada del individuo…”. Resolución ANSES 671/08: Incluye a los convivientes del mismo sexo como beneficiarios del derecho a pensión
6 Derecho a la salud Juz. Fed. Nº 2, Rosario, 1/08/05, "G, J. C. y O. c/ O.S.E.C.A.C” Convivencia de 4 años Interpretación dinámica CN "el dinamismo de la vida social impone la necesidad de que la ley reguladora de las conductas humanas, se adecue a las variaciones que se operan en ellas para evitar que la realidad desborde a la norma jurídica conduciendo a un sistema jurídico nominal carente de vigencia."
7 La protección del patrimonio C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 22/06/1999, “D., J. A. c. V., V. E. y otro” Convivencia de 20 años pública Se reconoció la existencia de un condominio sobre el bien inmueble disputado: 33,33% a favor de la pareja supérstite y 66,66% a favor de los herederos. Inexistencia de diferencias sustanciales en el trato de las uniones heterosexuales u homosexuales ante las cuestiones patrimoniales Por el principio de la autonomía de la voluntad, los miembros de una comunidad homosexual pueden establecer el régimen patrimonial que más les convenga durante la vigencia de la unión, regular los efectos de la disolución en vida de ambos convivientes, e inclusive a la muerte siempre y cuando se respeten los principios de orden público que reglan el derecho de sucesiones.
8 ¿Qué protección merecen las uniones homoafectivas? E JES MÁS CONFLICTIVOS 1)Derecho a contraer matrimonio 2)Adopción 3)Acceso a técnicas de fecundación asistida Derecho a formar una familia
9 Derecho a contraer matrimonio
10 R ECONOCIMIENTO LEGAL Holanda (2001) Bélgica (2003) España (2005) Canadá (2005) Sudáfrica (2006) Noruega (2008) Suecia (desde el 1/05/09) R ECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL Hawai (1993) Massachussets (2003) Québec (2004) California (2008) Iowa (2009)
11 SC Iowa, 3/04/09, N° 07–1499 El estatuto matrimonial de Iowa viola el principio de igualdad Atendiendo a los fundamentos del matrimonio (cuales son la ayuda económica y personal recíproca, y la conformidad y felicidad de las partes frente al contrato matrimonial) se advierte que los homosexuales se encuentran en igual situación que los heterosexuales para contraer matrimonio. La sociedad se beneficia proveyendo a las parejas del mismo sexo una estructura estable en la cual educar a sus hijos, y el poder de tomar decisiones de trascendencia en la vida del compañero. La inhabilidad de estas parejas de procrear no es una pauta determinante para justificar las distinciones legales fundadas en la preferencia sexual.
12 El panorama en la Argentina ¿Es constitucional el límite del art. 172, C.Civ.? I NTERROGANTES ¿Cuál es el concepto de matrimonio que emana de nuestro bloque de constitucionalidad? Este concepto ¿debe mantenerse incólume a la luz del principio de no discriminación? Proyectos de ley sobre PARTENARIADO (régimen especial) y MATRIMONIO
13 CNCiv, Sala F, 26/09/07 "R, M de la C y otra c/ Reg. Nac. Est. y Cap. Pers. s/ medidas precautorias” El art. 172 C.Civ. “tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia…”. La ley “recoge valoraciones socioculturales obviamente compartidas por la comunidad en una época determinada. Sería discriminatoria una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación sexual; no es el caso de la ley argentina que no toma en cuenta (…) dicha orientación”.
14 Adopción ¿Qué esperamos? ¿Esto? ¿O esto?
15 Adopción unilateral TEDH, “E.B. c/ Francia”, 22/01/08 Revierte el fallo “Fretté c/ Francia” (2002): la CEDH es un instrumento “vivo” que debe interpretarse a las luz de las condiciones actuales La referencia a la homosexualidad está si no bien explícita, al menos implícita en todas las resoluciones francesas, y ha tenido un carácter decisivo para denegar la aptitud para la adopción. Si las razones alegadas para realizar una distinción se basan exclusivamente en la orientación sexual, la diferencia de trato configura una discriminación
16 A DOPCIÓN INTEGRATIVA (Alemania, Dinamarca, Finlandia, Israel, etc.) Juz. Civ. N° 3, Pamplona, Navarra, 22/1/04 Adopción de las hijas biológicas (fruto de la inseminación) de su pareja con quien convivía desde hacía 7 años La solución no se aparta “del interés superior del adoptado, puesto que aquello que debe ser objeto de análisis a la hora de decidir el otorgamiento de la adopción sigue siendo la idoneidad del adoptante en relación con dicho interés y su aptitud para procurarle los cuidados y educación necesarios para su desarrollo integral”.
17 Adopción conjunta R ECONOCIMIENTO LEGAL : Holanda (2000)Holanda (2000) Suecia (2002)Suecia (2002) Bélgica (2005)Bélgica (2005) España (2005)España (2005) Canadá (2005)Canadá (2005) Gran Bretaña (2006)Gran Bretaña (2006) Noruega (2008)Noruega (2008) R ECONOCIMIENTO JUDICIAL : Columbia (1995) New Jersey (1997) Sudáfrica (2002) Israel (2008)
18 Corte Constitucional, Sudáfrica, 10/09/02 Declara la inconstitucionalidad de la ley que sólo admite la adopción conjunta por matrimonios Las leyes internas, “al permitir que sólo las parejas casadas adopten en forma conjunta, discriminan con base en la orientación sexual y en el status matrimonial. Por otra parte, violentan el derecho a la dignidad de la primera peticionante porque le niegan el debido reconocimiento como uno de los progenitores de los dos niños. Finalmente, (...) las leyes impugnadas también violan el principio de la prevalencia del mejor interés del menor”.
19 La situación en Argentina Adopción unilateral No existe impedimento legal (art. 315, C.C.) “es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes” (art. 321 inc. d, C.C.) Adopción integrativa CNCiv, en pleno, “M, S. O. s/ adopción”, 3/6/1987 Adopción conjunta: límite del art. 312, C.C.
20 La homosexualidad y las técnicas de fecundación asistida R ECONOCIMIENTO LEGAL (indirecto)R ECONOCIMIENTO LEGAL (indirecto) Alemania, Bélgica, Canadá, España, Grecia, Finlandia, Holanda, Islandia, Gran Bretaña, algunos estados de EEUU (Oregon, Vermont, Chicago, etc). Alemania, Bélgica, Canadá, España, Grecia, Finlandia, Holanda, Islandia, Gran Bretaña, algunos estados de EEUU (Oregon, Vermont, Chicago, etc). R ECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIALR ECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL CS Australia, “Mc Bain vs. State of Victoria”, 28/07/00CS Australia, “Mc Bain vs. State of Victoria”, 28/07/00 Se acogió la demanda de un médicoSe acogió la demanda de un médico especialista en técnicas de inseminación especialista en técnicas de inseminación para que se permitiera la fecundación de para que se permitiera la fecundación de una paciente lesbiana, pese a la restricción una paciente lesbiana, pese a la restricción que imponía la ley de fertilización. que imponía la ley de fertilización. Se consideró que dicha ley violaba elSe consideró que dicha ley violaba el principio de no discriminación principio de no discriminación
21 CS California, “Elisa B. vs. Trib. Sup. (Emily B.)”, 22/8/05 Convivencia no registrada durante 6 años Inseminación acordada por ambas: mellizos No se formalizó la adopción Pedido de alimentos Se presume la “paternidad” de quien convive con la madre, recibe al niño en su hogar y lo presenta abiertamente ante terceros como su hijo natural Elisa es madre presunta de los mellizos porque participó activamente en lograr que fueran concebidos, con el entendimiento de que los criaría como propios, y aceptó voluntariamente los derechos y obligaciones de maternidad. Dado que Emily es incapaz de mantener a los mellizos, el peso económico de hacerlo recaería sobre el Condado.
22 Silencio legal en Argentina (proyectos de ley: expte. 2733/06, Giri) Existe un derecho a fundar una familia ¿Existe un derecho a la reproducción? Dilema del niño: nacer o no nacer Derecho a nacer deseado
23 Maternidad subrogada Legislación comparada: la mayoría la prohíbe expresa o implícitamente Excepciones Estados de EEUU que adhirieron a la “Uniform Parentage Act” (1997): Delaware, Texas, Washington y Wyoming Ley inglesa (1991) Ley griega n° 3089 (2002) Sec. VII de la Res. 1358/92 del Consejo Federal de Medicina de Brasil En general se la admite como contrato gratuito
24 Integración de los principios en juego VERDAD BIOLÓGICA (identidad estática) VS VOLUNTAD PROCREACIONAL (identidad dinámica: proyección social) INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Dimensión normológica vs. dimensión sociológica
25 Derrida: “me pregunto (...) si el modelo familiar, referencia muy estable y fundadora para la teoría psicoanalítica, podrá, al transformarse, transformar el psicoanálisis” Roudinesco: “...a partir del momento en que se corporiza, en que existe una realidad nueva, el psicoanálisis –como cualquier disciplina- debe pensarla, interpretarla y tenerla en cuenta y no condenarla, porque eso equivaldría a excluirla o negarla, y por tanto a transformar una disciplina en código de deontología y a convertir a sus practicantes en censores o procuradores” La “deconstrucción” de la familia