1 Vales de despensa Concentración prohibida de empresa comercializadora V EDICIÓN ESCUELA IBEROAMERICANA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA TDC TDC (Madrid noviembre de 2006) Jean Claude Tron Petit

2 Empresa denunciante Prestaciones Mexicanas (PM) tiene como objeto social fundamental, la emisión, distribución y comercialización de vales de despensa canjeables en los negocios afiliados por bienes y servicios siguientes: –Alimentos y artículos expedidos por las tiendas de autoservicio y departamentales; –Servicios de restaurante; y, –Gasolina.

3 Valor de los vales La compra de vales tiene como objeto aprovechar una prerrogativa fiscal de subsidio al empleo en el IsR. Un determinado porcentaje de los sueldos pagados a trabajadores subordinados está exento si se percibe como gasto de previsión social y las empresas que lo erogan también pueden deducirlo. El pago de la prestación a través de vales acredita satisfacer, sin más trámites, los requisitos fiscales. La sustituibilidad del medio de pago requeriría que, con el diverso, se obtuviera también el efecto fiscal pretendido.

4 Constitución de la empresa denunciada Prestaciones Universales (PU) se constituye por sociedades operadoras de tiendas de autoservicio y de restaurantes para emitir y comercializar vales de despensa. Sus accionistas son establecimientos donde se reciben, canjean o redimen los vales. El objeto social de los 2 agentes, esencialmente, es el mismo.

5 Motivo de la denuncia pretensión 1/2 PM denunció a PU al considerar que es resultado de una concentración prohibida por que sus socios (las mayores tiendas de autoservicio del país) tienen un poder sustancial en el mercado donde se aceptan o canjean los vales por mercancías o servicios. La recepción se considera como insumo básico para la venta de vales.

6 Motivo de la denuncia pretensión 2/2 Esto sucede ya que : PU ofrece y conviene con sus clientes una comisión del 0% por la venta de vales de despensa, condiciones que están por debajo de mercado; Existe la posibilidad que los socios de PU (tiendas) decidan abstenerse de aceptar vales de otras emisoras; y, Ejerzan presión a sus proveedores para que adquieran sólo vales de PU; lo que provocaría un desplazamiento indebido de competidores.

7 Empresas involucradas

8 Mercado afectado La distribución y comercialización de vales, cupones, contraseñas, talones y órdenes de pago, canjeables en los negocios afiliados por bienes y servicios, se da en el contexto de: Vales de despensa Mercado emisiónMercado captación PM33% PU1% - 5% [1] [1] Tiendas85% [2] [2] [1] [1] Es la perspectiva del total del mercado que están dispuestos a contratar con ella [2] [2] capacidad de tiendas donde se reciben los vales de despensa en el territorio nacional

9 Mercado afectado (configurado por)

10 Flujos de ingresos y agentes 1) Empresas emisoras de vales 2) Clientes empresas públicas o privadas 3) Empleados de las empresas clientes 4) Afiliado (tiendas de autoservicio, departamentales y restaurantes). Entrega de vales como prestación. Venta de vales Ingreso a) Compra de artículos en tiendas afiliadas Solicitud de reembolso. Ingreso b). Ingreso c)

11 Mercado relacionado El mercado de emisión y comercialización opera en relación con el diverso de captación de los vales. El grado de concentración se calcula al tenor de un mercado relacionado -captación de vales- que es en el que operan los socios de PU, concretamente, las tiendas de autoservicio, preferentemente.

12 ¿Cuantos mercados hay? ¿Relaciones?

13 Prueba de las prácticas La terminación de contratos de recepción de vales por tres cadenas de tiendas durante 1999 y 2000 (HEB, Gigante y Soriana). Cuatro contratos más son por un plazo indefinido (riesgo latente de terminación). Varias empresas (clientes en el mercado de vales), decidieron sustituir a PM por PU, como resultado de que esta última ofreció condiciones comerciales más favorables. PU argumentó que PM daba un mal servicio y cobraba comisiones muy altas.

14 Marco normativo “Artículo 16. Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos. La Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.”

15 Marco normativo “Artículo 17.- En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa: I.- Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder;” “II.- Tenga o pueda tener por objeto indebidamente desplazar a otros agentes económicos, o impedirles el acceso al mercado relevante; y”

16 Realidad y Normas (generales e individualizada)

17 Ratio decidendi de sanción La CFC resolvió sancionar la concentración por : La política agresiva de otorgar una comisión de 0% (de aplicación genérica) bonificaciones o descuentos, no constituye una práctica monopólica per se, en tanto, también, se aplica por otros agentes económicos que participan en el mercado relevante (aunque de aplicación específica, solo a ciertos clientes). Sin embargo es un indicio o medio muy fuerte para lograr: –Posicionarse en mercado –Eliminar competidores –Convertirse en único oferente –Control de mercado

18 Ratio decidendi de sanción Cuenta con capacidad para desplazar del mercado de vales a las empresas competidoras del ramo porque si las tiendas (accionistas de PU) dejan de aceptar los vales de las demás emisoras, hacen inviable la existencia de dichas empresas. Los accionistas de PU podrían ejercer presión con sus proveedores para que adquirieran exclusivamente sus vales y crear ventajas exclusivas en su favor.

19 Ratio decidendi de sanción Una cadena dejó de recibir en 1999 los vales emitidos por PM (HEB) y dos más pretenden hacerlo en junio y julio del 2000 (Gigante y Soriana), respectivamente. De ahí que se asegura la ineludible e indefectible realización de la práctica. Existe la posibilidad, latente y real, de que se puedan cancelar o dar por terminados los contratos para la aceptación de vales por parte de las tiendas afiliadas.

20 Ratio decidendi de sanción Cuatro de los contratos son de vigencia indefinida, por lo que pudieran declararse terminados en cualquier momento por las partes, hay un riesgo de terminación latente. Otro razonamiento de la Comisión para fundamentar que la concentración es prohibida obedece a que, de manera conjunta, las principales cadenas comerciales tienen incentivos naturales para realizar prácticas monopólicas que INELUDIBLEMENTE EJERCERÁN al tener poder en el mercado relacionado de la captación de vales.

21 Ratio decidendi de sanción Como resultado de la concentración en análisis, se unieron dentro de un mismo grupo, el oferente del servicio de emisión de vales y uno de los eslabones imprescindibles para el funcionamiento del mercado, esto es, las cadenas comerciales que captan, reciben y canjean esos vales.

22 Ratio decidendi de sanción PU argumentó que PM daba un mal servicio y cobraba comisiones muy altas lo que ha sido significativo de su éxito. Estas razones de ineficiencia no fueron tomadas en cuenta por la CFC al decidir.

23 Ratio decidendi de sanción Por esta razón, la desconcentración debe ser total, lo que significa que los accionistas de PU deben enajenar su participación a uno o más terceros que no tengan vínculo alguno con los agentes económicos participantes en la concentración que se sanciona. Como consecuencia de la resolución se ordenó la desconcentración de PU y le impuso sendas multas.

24 Ratio decidendi de sanción Planteamientos del caso Denunciante Razones decisorias de CFC Desplazamiento por tiendas a competidoras de PU  Presión sobre proveedores de tiendas para adquirir vales de PU  Política agresiva de comisiones de 0% a clientes  Incentivos y poder de tiendas en el mercado de captación de vales  Ganancias en eficiencia ¿?

25 Sentencia de primera instancia. El juez de primer grado resolvió conceder el amparo para el efecto de que la CFC defina con mayor precisión los términos “mercado relevante” y “poder sustancial” como elementos de valor para determinar si la concentración debe ser impugnada o sancionada. Faltó exponer que bienes resultan sustitutos

26 Sentencia de segunda instancia. El órgano revisor determinó revocar la sentencia al considerar que la CFC sí se hizo cargo de expresar de manera precisa los conceptos de “mercado relevante” y “poder sustancial”, cumpliendo con la fundamentación y motivación del acto.

27 p→q (P) c→R P Ideal Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de.. Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR

28 Competencia económica Ponderación y corrección en la práctica

29 Hechos y Normas Maridaje indisoluble

30 Esquema de los hechos jurídicos: Penal Si la resolución que se dictará, es un auto de término constitucional, hacer la descripción con el siguiente esquema de correspondencia: —facto y iure— Pretensi ó n: Condena por cometer cierto delito Causa de pedir: Elementos, hechos y pruebas de la conducta cuestionada ElementosHechosPruebas Cuerpo delito 1 ______________ 2 ______________ 3 ______________ A ___________ B ___________ C ___________ I___________ II ___________ III ___________ Probable responsabilidad 1 ______________ 2 ______________ A ___________ B ___________ I___________ II ___________ Derecho Administrativo Sancionador

31 Tipos de prueba Prueba Directa Reconocimiento judicial Inspección ocular Confesión Deductiva Regla Signos/Documentos/Científicas/Lógicas L universal Caso Conclusión (justificatoria formal) [1] [1] Indirecta Indicio Conceptos subjetivos/indeterminados/etc. Máxima experiencia (fundamento cognoscitivo) L empírica Hipótesis probable (explicativa) [2] [2] [1] [1] Analítica p → q siempre necesaria la conclusión [2] [2] Sintética. Si p → es probable h Es imprescindible la explicación y justificación para poder comprobar la probabilidad o falibilidad de la hipótesis

32 Inducción probatoria Hecho conocido secundario + Máxima experiencia + Prácticas sociales, económicas, culturales y políticas + Principios ciencia + Lex artis + Reglas sana crítica + Métodos o reglas + Finalidades y motivos Hecho ignorado principal Factum probansCriterio inferencialFactum probandum Suelo y hojas mojadas al salir de clase La lluvia produce …Durante la clase llovió

33 Práctica concertada Presunción económica

34 Indicios suficientes y persuasivos Spots Dictamen TEPJF

35 Probabilidad lógica Hipótesis alternativas Hipótesis finalHipótesis contradictorias Pruebas en contra Problematizar: Analizar enunciado de hechos desde perspectiva o contexto diferente al propuesto prima facie por las partes Juicio de hecho  Enunciado sobre hechos  Pruebas en favor Confirmación Fundamento cognoscitivo, reglas de experiencia usadas p/conectar hipótesis y pruebas Calidad de pruebas o indicios Pasos inferenciales entre hipótesis y pruebas Cantidad y variedad de pruebas No refutación Mayor probabilidad que otra hipótesis s/mismos hechos Coherencia narrativa y problematización

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37 Preguntas 1 ¿Cuál debe ser el mercado relevante en la distribución y comercialización de vales, cupones, contraseñas, talones y órdenes de pago canjeables? ¿Es uno sólo o son 2 relacionados: a)El mercado donde se venden y b)En el que se reciben o captan los vales, cupones, contraseñas, talones y órdenes de pago canjeables? La medición de poder sustancial ¿es válido hacerla en un mercado relacionado? ¿Se acredita el poder sustancial que podría llegar a ejercer PU para fijar precios o desplazar competidores?

38 Preguntas 2 ¿Cuáles son las razones que presumen la inconveniencia de la constitución y permanencia de P U? ¿Están dadas las condiciones para sancionar una concentración (artículo 17 LFCE: Fijar precios o cuotas, acceso o desplazar agentes, facilitar prácticas) ? De existir una concentración prohibida, ¿se podría justificar por la eficiencia de la empresa y la competitividad que ésta genera? ¿Como diferenciar práctica eficiente de la predatoria?

39 Preguntas 3 Las sanciones deben recaer sobre: –Socios –PU –Ambas partes ¿Cómo, en qué medida y con que amplitud y certeza se deben probar y argumentar las presunciones o hipótesis de una práctica anticompetitiva (probable) que se estima pueda darse en el futuro? –Mala fe imputada ¿Debe probarse? –Eficiencia invocada ¿Debe desestimarse? La concentración ¿es prueba razonable y per se de la presunción de lo que sucederá irremediablemente?

40 Preguntas 4 ¿Se analizó y razonó la intención real y probada de las tiendas para excluir a PM?, o bien, ¿se trató sólo de una hipótesis posible? La acusación + conducta de tres cadenas + incentivo ¿es causa eficiente y suficiente para que CFC sancione? ¿Cuáles deben ser las premisas en argumentación de hechos? (indicio + máxima experiencia = presunción probable / no éxito problematización / no hipótesis contrarias)