1 W ŚWIETLE NOWYCH UWARUNKOWAŃ PRAWNYCHZAMÓWIENIA IN HOUSE W ŚWIETLE NOWYCH UWARUNKOWAŃ PRAWNYCH DR JĘDRZEJ BUJNY

2 agenda I Kodyfikacja zamówień in house – ratio legis II Wykonywanie zadań własnych przez JST a zamówienia in house III Typy zamówień in house: 1 klasyczny 2 siostrzany 3 odwrócony 4 dla podmiotu kontrolowanego, przez podmioty kontrolujące 5 w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej IV Przesłanki udzielania in house – wątpliwości prawne V Tryb udzielania zamówień in house

3 CZYM JEST IN HOUSE? ZAMÓWIENIE IN HOUSE Możliwość powierzenia realizacji zadań przez podmioty publiczne (w tym JST) „własnym” podmiotom z pominięciem trybów konkurencyjnych.

4 CZYM JEST ZAMÓWIENIE IN HOUSE?SENSU STRICTE SENSU LARGO Podmiot publiczny udziela zamówienia swojej jednostce organizacyjnej, pozbawionej odrębnej osobowości prawnej (zamówienie wewnątrz instytucji).* Podmiot publiczny zawiera umowę z odrębnym podmiotem trzecim, który jest wprawdzie obdarzony osobowością prawną, ale jest równocześnie kontrolowany przez podmiot publiczny. *  Opinia rzecznika generalnego J. Kokott w sprawie C - 458/03 "Parking Brixen GmbH"

5 ? Czy zamówienia in house były dopuszczalne przed 1 stycznia 2017 r.Tak, ale zasady ich udzielania nie były uregulowany w sposób jednoznaczny. Stosowanie tego typu zamówień wymagało odwoływania się do orze-cznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

6 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 listopada r. w sprawie C–107/98 „Teckal Srl v. Comune di Viano” Trybunał wskazał, że pod pewnymi warunkami zamawiający może nie być zobowiązany do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych w sytuacji, kiedy umowa o zamówienie publiczne jest zawierana z wykonawcą będącym podmiotem odrębnym od zamawiającego pod względem prawnym.

7 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALW orzeczeniu Teckal Trybunał wskazało dwa warunki, które powinny być spełnione, aby możliwe było odstąpienie od obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w przypadku zawierania umowy przez podmiot publiczny z podmiotem od niego formalnie odrębnym, obdarzonym odrębną osobowością prawną: 1) sprawowanie przez podmiot publiczny kontroli podobnej „analogicznej” do tej, jaką sprawuje w stosunku do swoich własnych służb, 2) wykonywanie przez kontrolowany podmiot zasadniczej części jego działalności na rzecz podmiotu kontrolującego.

8 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALDopuszczalność zamówień „in house” ETS (obecnie TSUE) potwierdzał i precyzował w kolejnych orzeczeniach.

9 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C–84/03 „Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii” Trybunał stwierdził, że by uznać dane zamówienie za zamówienie podlegające wspólnotowym przepisom w zakresie zamówień publicznych wystarczy w zasadzie, by zamówienie zostało udzielone przez jednostkę zamawiającą podmiotowi oddzielnemu w sensie prawnym od zamawiającego.

10 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C–84/03 „Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii” ! Odmienna sytuacja może mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy jednostka administracji sprawuje nad tym podmiotem kontrolę podobną do kontroli nad własnymi służbami i jednocześnie podmiot ten wykonuje przede wszystkim zadania na rzecz jednostki administracji, której podlega.

11 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle” Dotyczyło kwestii dopuszczalności pominięcia procedur zamówień publicznych w przypadku tzw. zamówień quasi wewnętrznych. Problem prawny: czy dyrektywy mają zastosowanie do zawierania umów ze spółkami o kapitale mieszanym. ?

12 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALMiasto Halle Spółka z o.o. RPL Lochau Zamówienie 1. Miasto Halle zleciło, bez przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, firmie RPL Lochau opracowanie projektu, mającego na celu wstępne przetwarzanie, odzyskiwanie i neutralizację odpadów komunalnych. Orzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle”

13 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALMiasto Halle Spółka z o.o. RPL Lochau Zamówienie 2. Jednocześnie miasto Halle podjęło decyzję, również bez publikacji ogłoszenia zapraszającego do składania ofert, o wszczęciu negocjacji z tą samą firmą, dotyczących usuwania tych odpadów. Orzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle”

14 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALMiasto Halle Spółka z o.o. RPL Lochau 75% udziałów Miasto Halle 25% udziałów Podmiot prywatny Decyzja o podpisaniu umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia została zakwestionowana przez inne przedsiębiorstwo, które także było zainteresowane świadczeniem przedmiotowych usług.

15 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALMiasto Halle Spółka z o.o. RPL Lochau Miasto Halle utrzymywało, że w omawianej sytuacji nie miało miejsca udzielenia zamówienia, lecz raczej „transakcja wewnętrzna”, ponieważ przedsiębiorstwo, które otrzymało zlecenie, było kontrolowane przez zamawiającego.

16 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle” Trybunał zwrócił uwagę, że w sprawie C–107/98 Teckal wykonawca stanowił wyłączną własność podmiotów publicznych. Tymczasem w przypadku przedsiębiorstwa, z którym została zawarta umowa w sprawie będącej przedmiotem orzekania, mniejszościowe udziały należały do podmiotu prywatnego.

17 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle” Zdaniem Trybunału fakt ten - nawet w sytuacji, kiedy większość udziałów należy do podmiotu publicznego - wyklucza możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami.

18 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle” Trybunał stwierdził, iż: ”w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć umowę o charakterze odpłatnym, dotyczącą usług podlegających przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektywy 92/50, ze spółką odrębną od niej pod względem prawnym, w której kapitale ma udział wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami prywatnymi, procedury udzielania zamówień publicznych określone w tej dyrektywie zawsze powinny być stosowane”.

19 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C–26/03 „Stadt Halle” Wielkość udziału kapitału prywatnego jest bez znaczenia dla oceny, czy zachodzi obowiązek stosowania dyrektywy. Udział kapitału prywatnego może być więc zupełnie znikomy, wręcz symboliczny, a i tak zamówienie będzie objęte zakresem przepisów o zamówieniach publicznych, gdyż nie będzie spełniony jeden z warunków określonych w sprawie C–107/98 Teckal.

20 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C–458/03 „Parking Brixen GmbH” W rozstrzyganej sprawie zamówienie, którego przedmiotem było zarządzanie publicznymi parkingami na terenie jednej z włoskich gmin, zostało udzielone bez przeprowadzenia przetargu przedsiębiorstwu stanowiącemu wyłączną własność gminy.

21 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALInne przedsiębiorstwa z obszaru gminy wniosły skargę do włoskiego sądu, wskazując, że umowa powinna zostać zawarta po przeprowadzeniu konkurencyjnego postępowania, w którym mieliby oni szanse złożyć swoje oferty. Orzeczenie ETS z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C–458/03 Parking Brixen GmbH”

22 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C–458/03 „Parking Brixen GmbH” Zdaniem Trybunału: „postanowienia art. 43 WE i 49 WE [Traktatu ustanawiającego Wspólnotę], jak również zasady równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości powinny być interpretowane w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, aby organ władzy publicznej, bez ogłoszenia o zamówieniu, udzielał koncesji na świadczenie usług publicznych na rzecz spółki akcyjnej, powstałej w wyniku przekształcenia specjalnego przedsiębiorstwa tego organu, której przedmiot działalności został rozszerzony na nowe ważne sektory, której kapitał musi obowiązkowo otworzyć się na kapitał zewnętrzny, której zakres działalności został rozszerzony na całe terytorium kraju i zagranicę oraz której zarząd posiada szerokie uprawnienia w zakresie zarządzania spółką, i może je sprawować w sposób autonomiczny.”

23 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C–29/04 „Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Austrii” W rozstrzyganej sprawie problem dotyczył oceny tego, jaki wpływ na udzielone już zamówienie in house ma częściowa prywatyzacja spółki komunalnej.

24 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALUtworzenie spółki Abfall, której zadaniem było usuwanie odpadów komunalnych 100% udziałów gminny Powierzenie przez gminę zadania do wykonywania spółce Abfall na wyłączność. 100% udziałów gminny Sprzedaż 49% udziałów spółki Abfall podmiotowi prywatnemu. 51% udziałów gminny ROZPOCZĘCIE DZIAŁALNOSĆI PRZEZ SPÓŁKĘ W okresie 3 pierwszych miesięcy spółka Abfall świadczyła usługi wyłącznie na rzecz miasta, natomiast później stanowiły one 70%-80% jej ogólnej działalności. Orzeczenie ETS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C–29/04 „KE v. Republika Austrii”

25 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C–29/04 „Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Austrii” Gmina twierdziła, że nawet po częściowej prywatyzacji spółki kontrola sprawowana przez miasto miała charakter podobny do kontroli sprawowanej w stosunku do jego własnych służb, a tym samym spełniony został pierwszy warunek uznania zamówienia za zamówienie „in house” wskazany przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C–107/98 Teckal.

26 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. IN HOUSE TZW. DOKTRYNA TECKALOrzeczenie ETS z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C–29/04 „Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Austrii” ! Zdaniem Trybunału, zastosowano „sztuczną konstrukcję” składającej się z 3 etapów: powołania spółki, zawarcia umowy, transferu udziałów po to, aby udzielić zamówienia z pominięciem procedury przetargowej spółce o kapitale mieszanym, w której część udziałów stanowi własność prywatną. Jak stwierdził Trybunał, skuteczność dyrektyw zostałaby poważnie podważona w sytuacji, gdyby ocena, czy naruszenie dyrektyw miało miejsce, dotyczyła tylko momentu zawarcia, umowy, bez brania pod uwagę okoliczności, które wystąpiły niewiele później.

27 DOTYCHCZASOWE PRZESŁANKI STOSOWANIA IN HOUSEMimo braku szczegółowych regulacji dotyczących instytucji in-house przed 1 stycznia 2017 r., zgodnym z prawem było zlecanie wykonywania określonych zadań jednostek samorządu terytorialnego spółkom tych jednostek, o ile spełnione były następujące wymogi: 1) stuprocentowy udział właścicielski jednostki samorządu terytorialnego, 2) wywieranie przez JST decydującego wpływu na podmiot realizujący zamówienie 3) wykonywanie przez gminną osobę prawną działalności w przeważającym zakresie zadań obciążających jednostkę samorządu terytorialnego 4) działalność wykonywana jest w interesie publicznym, 5) wykonywanie takiej działalności uwzględnione jest w akcie kreującym dany podmiot.

28 Pkt 31 preambuły Dyrektywy Klasycznej 2014/24RATIO LEGIS dla „kodyfikacji” in house 1 2 3  Znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej było interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Konieczne było doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Pkt 31 preambuły Dyrektywy Klasycznej 2014/24

29 KODYFIKACJA UTRWALONEJ W ACQUIS COMMUNAUTARIE INSTYTUCJIUnijny prawodawca w ramach dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE dokonał kodyfikacji i uzupełnienia zasad dotyczących instytucji in house, które ukształtowały się na kanwie dotychczasowego orzecznictwa.

30 Dyrektywy zamówienioweDYREKTYWA KLASYCZNA DYREKTYWA SEKTOROWA Dyrektywa Dyrektywa 2014/24 /UE 2014/25 /UE DYREKTYWA KONCESYJNA Dyrektywa Termin wdrożenia do polskiego prawa dyrektyw unijnych upłynął w dniu 18 kwietnia 2016 r. 2014/23 /UE

31 Preambuła dyrektywy klasycznej „kodyfikującej” zamówienia in houseSam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania przepisów dotyczących zamówień. Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi.

32 IMPLEMENTACJA IN HOUSE W POLSKIM SYSTEMIE PRAWNYM13 maja 2016 22 czerwca 2016 1 stycznia 2017 przyjęcie ustawy o zmianie pzp przez Sejm (in house w odpadach) przyjęcie ustawy o zmianie pzp uwzględniającej poprawki Senatu wejście w życie przepisów dot. in house, w tym także in house na odbiór odpadów PRACE W SENACIE w późniejszym terminie wejście w życie pozostałych przepisów 9 czerwca 2016 28 lipca 2016 Senat wniósł poprawki do ustawy (m.in. przetarg na odbiór odpadów z terenów niezamieszkanych) wejście w życie większości przepisów pzp

33 AKTAULNA PODSTAWA PRAWNA ZAMÓWIEŃ IN HOUSEUstawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2016, poz. 1020) Art. 67 ust. 1 pkt pzp

34 agenda I Kodyfikacja zamówień in house – ratio legis II Wykonywanie zadań własnych przez JST a zamówienia in house III Typy zamówień in house: 1 klasyczny 2 siostrzany 3 odwrócony 4 dla podmiotu kontrolowanego, przez podmioty kontrolujące 5 w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej IV Przesłanki udzielania in house – wątpliwości prawne V Tryb udzielania zamówień in house

35 Art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnymSPOSOBY REALIZOWANIA ZADAŃ PRZEZ GMINĘ Art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym W celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi.

36 Art. 9 ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie gminnymZASADY REALIZACJI ZADAŃ PUBLICZNYCH Art. 9 ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie gminnym Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

37 ZASADY REALIZACJI ZADAŃ PUBLICZNYCHRealizacja zadań publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego powinna odbywać się zgodnie z zasadami przewidzianymi w ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. „Kodyfikacja” zamówień in house nie zmienia istoty regulacji związanych z realizacją przez JST zadań własnych.

38 Art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnejZASADY REALIZACJI ZADAŃ PUBLICZNYCH Art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

39 Art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnejWYBÓR FORMY WYKONYWANIA ZADAŃ WŁASNYCH Co do zasady wybór określonej formy wykonywania zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego należy do organu stanowiącego tej jednostki. Art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej

40 Ograniczenie FORM WYKONYWANIA ZADAŃ WŁASNYCHW przypadku gdy wolą ustawodawcy jest ograniczenie form wykonywania zadań własnych w odniesieniu do określonych przedsięwzięć, wprowadza stosowną regulację ustawową. PRZYKŁAD: Art. 6d i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu przed 1 stycznia 2017 r., które nakładały na wójta (burmistrza, prezydenta miasta) obowiązek zorganizowania przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych. W rezultacie spółki z udziałem gminy mogły odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, na zlecenie gminy, w przypadku, gdy zostały wybrane w drodze przetargu (art. 6e ucpg).

41 FORMY WYKONYWANIA ZADAŃ WŁASNYCH PRZEZ JSTpodmioty niesamoistne podmioty samoistne powierzenie wykonania osobom trzecim Art. 2 i 3 ugk

42 ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCHZasadniczo działalność spółek komunalnych powinna ograniczać się do zadań użyteczności publicznej. Niemniej, ustawodawca w zakresie ich działalności poza sferą użyteczności publicznej dopuścił istotne wyjątki, uregulowane w art. 10 ugk, w tym między innymi możliwość tworzenia spółek ważnych dla rozwoju gminy.

43 1. Powierzenie osobom trzecimPodmioty niezależne organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy Powierzenie wykonywania gminnych zadań odbywa się na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy. Z treści art. 3 ust. 1 ugk wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych.

44 2. Wykonywanie zadań przez gminę we własnym zakresiePowierzenie zadania własnej jednostce organizacyjnej (podmiot niesamoistny) np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego (podmiot samoistny). Podstawą powierzenia wykonywania zadań jest sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania. Nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych i nie jest potrzebne zawieranie przez gminę umów z własną jednostką organizacyjną w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

45 oraz w akcie erekcyjnym spółkiZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCH SPÓŁCE Jeżeli gmina podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w: uchwale rady gminy oraz w akcie erekcyjnym spółki (zob. art. 4 ust. 1 pkt 1 ugk) (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała gminy oraz akt o jej utworzeniu.

46 UCHWAŁA W SPRAWIE POWIERZENIA SPÓŁCE KOMUNALNEJ REALIZACJI ZADANIAPRZYKŁADY Z PRAKTYKI

47 PRZYKŁADOWE UCHWAŁY Uchwała nr LII/697/12 Rady Miasta Krakowa z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie powierzenia Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania Sp. z o. o. w Krakowie obowiązkowego zadania własnego gminy utrzymania czystości i porządku na terytorium Gminy Miejskiej Kraków. Spółce powierzono szeroki zakres zadań związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie, obejmujący m.in. sprawy z zakresu zapewnienia budowy, utrzymania i eksploatacji własnych lub wspólnych z innymi RIPOK; zapewnianie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; utrzymania czystości i porządku na drogach publicznych i wewnętrznych położonych na nieruchomościach będących własnością i pozostających we władaniu Gminy Miejskiej Kraków lub SP oraz placach i terenach otwartych.

48 PRZYKŁADOWE UCHWAŁY Uchwała nr XXII/235/2012 Rady Gminy Słupsk z dnia 11 grudnia 2012 r. w sprawie powierzenia spółce Gminnemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego sp. z o.o. w Jezierzycach wykonywania zadań własnych gminy oraz upoważnienia w tym zakresie Prezesa Zarządu Spółki do załatwiania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej. Na mocy uchwały spółce powierzono wykonywanie zadania własnego gminy z zakresu gospodarowania gminnym zasobem mieszkaniowym.

49 PRZYKŁADOWE UCHWAŁY Uchwała nr XlV/518/14 Rady Miasta Zgierza z dnia 16 stycznia 2014 r. w sprawie powierzenia zadań Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Spółka z o. o. w Zgierzu W ramach uchwały powierzono spółce obowiązki wynikające z zadania własnego gminy, obejmującego sprawy utrzymania zieleni, porządku i czystości oraz utrzymania dróg, dróg wewnętrznych, parkingów, placów, chodników i alejek w parkach, będących w zarządzie Prezydenta Miasta Zgierza.

50 PRZYKŁADOWE UCHWAŁY Uchwała nr XVI/143/16 Rady Gminy w Warcie Bolesławieckiej z dnia 21 czerwca 2016 r. w sprawie powierzenia wykonywania zadań własnych Gminy Warta Bolesławiecka Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Lubkowie Sp. z o.o. Uchwałą powierzono spółce m.in. wykonywanie zadań własnych gminy z zakresu: zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków; zimowego utrzymanie dróg, placów, parkingów, letniego utrzymanie poboczy dróg (koszenie), utrzymania terenów zielonych (koszenie); zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Warta Bolesławiecka, prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK).

51 ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCH SPÓŁCEJeżeli zatem gmina zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy pzp). Gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich.

52 Ustawa prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania:ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCH SPÓŁCE Ustawa prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania: „(…) jeżeli wykonywanie przez jeden podmiot na rzecz drugiego usług, dostaw lub robót budowlanych, czyli świadczeń, które mogą być przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizację zobowiązania wynikającego z innego tytułu prawnego niż umowa”. wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05)

53 ? Czy te przepisy nie naruszają dyrektywy 2014/24Nie. Wynika to z motywu 34 preambuły Dyrektywy 2014/24: Istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa – na mocy stosownych przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji zamawiających, ma obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje zamawiające i nie ma żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego, taki czysto administracyjny stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych.

54 ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCHRealizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą rady gminy zadań statutowych spółki, należy odróżnić od wykonywania takich zadań na podstawie umowy.

55 WIELOASPEKTOWOŚĆ

56 ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCH W DRODZE UMOWYJednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1793, 1807 i 1860) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2015 r. poz. 696 i 1777 oraz z 2016 r. poz. 1920); ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.); ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2016 r. poz. 1817); ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2016 r. poz i 1920); ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1920). Art. 3 ust. 1 ugk

57 ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCH W DRODZE UMOWYUstawa o gospodarce komunalnej art. 3 ust. 1 wprost wskazuje, iż powierzenie zadań na podstawie umowy następuje z uwzględnieniem pzp. Jeżeli do zleconego zadania nie będą miały zastosowanie przepisy innych ustaw, wówczas powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem winno nastąpić z za-stosowaniem przepisów ustawy pzp, w tym instytucji uregulowanej w art. 67 ust (in house).

58 ZASADY POWIERZANIA ZADAŃ PUBLICZNYCHW odniesieniu do umownego powierzenia zadań gminy poprzez udzielenie zamówienia publicznego należy zauważyć, iż fundamentalne znaczenie ma ustalenia czy istnieje obowiązek stosowana przepisów pzp. PZP ? Czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu pzp?

59 DEFINICJA LEGALNA ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGOUmowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane; art. 2 pkt 13 pzp

60 Czy w danym przypadku: ? mamy do czynienia z zamawiającym w rozumieniu przepisów pzp, obowiązanym do stosowania ustawy? ? przedmiot zamówienia publicznego stanowią usługi, dostawy lub roboty budowlane w rozumieniu pzp? ? występuje odpłatność w zamian za dane świadczenie na rzecz zamawiającego?

61 Zamówienia in house wprowadzone do ustawy pzp nie wykluczają wykonywania zadań własnych przez gminę, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w drodze ustawy o gospodarce komunalnej.

62 Od 1 stycznia 2017 r. JST, tak jak dotychczas mogą podjąć decyzję, co do wyboru formy prowadzonej przez siebie gospodarki komunalnej polegającej na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. 

63 agenda I Kodyfikacja zamówień in house – ratio legis II Wykonywanie zadań własnych przez JST a zamówienia in house III Typy zamówień in house: 1 klasyczny 2 siostrzany 3 odwrócony 4 dla podmiotu kontrolowanego, przez podmioty kontrolujące 5 w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej IV Przesłanki udzielania in house – wątpliwości prawne V Tryb udzielania zamówień in house

64 PRZETARG NIEOGRANICZONYTRYBY ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PODSTAWOWE TRYBY ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZETARG NIEOGRANICZONY PRZETARG OGRANICZONY art. 10 ust. 1 pzp

65 POZOSTAŁE TRYBY ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCHustawa z 9 czerwca 2016 r. 7. licytacja elektroniczna 1.  negocjacje z ogłoszeniem 6. partnerstwo innowacyjne 2. dialog konkurencyjny 5. zapytanie o cenę 3. negocjacje bez ogłoszenia 4. zamówienia z wolnej ręki

66 POZOSTAŁE TRYBY ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCHustawa z 9 czerwca 2016 r. 7. licytacja elektroniczna 1.  negocjacje z ogłoszeniem 6. partnerstwo innowacyjne 2. dialog konkurencyjny 5. zapytanie o cenę 3. negocjacje bez ogłoszenia 4. zamówienia z wolnej ręki

67 W ramach implementacji Dyrektyw UE…STOSOWANIE IN HOUSE W ramach implementacji Dyrektyw UE… … do polskiego systemu prawnego znaczącej nowelizacji poddano art. 67 pzp dotyczący możliwości udzielania zamówień w trybie „z wolnej ręki”.

68 ISTOTA ZAMÓWIEŃ Z WOLNEJ RĘKIArt. 66 ust. 1 pzp Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

69 STOSOWANIE IN HOUSE Z tego powodu zamówienia z wolnej rynku to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szcze-gólnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 pzp. Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych, a więc także trybu zamówienia z wolnej ręki, dopuszczalne jest jedynie w wyjątkowych sytuacjach, które muszą być interpretowane w sposób ścisły. 

70 STOSOWANIE IN HOUSE Ustawodawca implementując dyrektywy unijne poprzez art. 67 ust. 1 pkt pzp znacznie rozszerzył dopuszczalny zakres udzielania zamówień in house. Wprowadzone zmiany są niemal dosłownym przeniesieniem zapisów art. 12 dyrektywy klasycznej na grunt pzp, aczkolwiek należy zwrócić uwagę na pewne różnice.

71 STOSOWANIE IN HOUSE In house In house1 lipca 2017 wejście w życie „skodyfikowanego” in house In house podstawę stanowiło orzecznictwo TSUE (doktryna Teckal) In house „skodyfikowane” w art. 67 ust. 1 pkt pzp

72 Klasyczne zamówienia in houseRODZAJE IN HOUSE SENSU LARGO OD 1 STYCZNIA 2017 5. Powierzenie zadania w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej. Klasyczne zamówienia in house 4. Zamówienia udzielane podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających 2. Odwrócony in-house 3. Siostrzany in-house

73 1. KLASYCZNE ZAMÓWIENIA IN HOUSE

74 KLASYCZNY IN-HOUSE – PRZYKŁADZamówienie udzielane przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a jej podmiotowi zależnemu (art. 67 ust. 1 pkt 12) Spółka komunalna 100% udziałów gminy

75 Art. 12 ust. 1 Dyrektywy KlasycznejKLASYCZNE IN HOUSE NA GRUNCIE DYREKTYWY 1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną. Art. 12 ust. 1 Dyrektywy Klasycznej

76 KLASYCZNE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE W PZPZamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, (…) Art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp

77 1. KLASYCZNE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE W PZPW trybie klasycznego in house zamówienia można udzielić jedynie osobie prawnej. 

78 1.1. JAKIE PODMIOTY MOGĄ STOSOWAĆ IN HOUSE?1. Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; Art. 3 ust. 1 pzp

79 1.1. JAKIE PODMIOTY MOGĄ STOSOWAĆ IN HOUSE?3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; Art. 3 ust. 1 pzp

80 1.1. JAKIE PODMIOTY MOGĄ STOSOWAĆ IN HOUSE?3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; Art. 3 ust. 1 pzp

81 1.2. KLASYCZNY IN-HOUSE – PRZESŁANKI ZASTOSOWANIA(…) jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, a) Art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp

82 1. KLASYCZNY IN-HOUSE – PRZESŁANKI ZASTOSOWANIAponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 90% b) Art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp

83 nie ma bezpośredniego udziału1. KLASYCZNY IN-HOUSE – PRZESŁANKI ZASTOSOWANIA w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; c) Art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp

84 2. ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN HOUSE

85 ODWRÓCONY IN HOUSE - ISTOTAArt. 67 ust. 1 pkt 13 pzp dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia in house w odwróconym trybie, co daje np. możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki przez spółkę komunalną, w którym to zamówieniu wykonawcą byłby podmiot, pod którego kontrolą znajduje się zamawiający.

86 ODWRÓCONY IN-HOUSE – PRZYKŁADSpółka komunalna „A” 100% udziałów gminy wykonawcą byłby podmiot, pod którego kontrolą znajduje się zamawiający. Spółka komunalna „B” 100% udziałów spółka A

87 Art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnejODWRÓCONY IN-HOUSE W praktyce tego rodzaju sytuacje wystąpią stosunkowo rzadko i będą dotyczyć przede wszystkim grup kapitałowych. Art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej

88 ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAzamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki: Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

89 ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSEPrzesłanki zastosowania odwróconego zamówienia in house są w swej istocie zbliżone do warunków obowiązujących w odniesieniu do klasycznego in house (wymóg 90% działalności, kontrola, brak udziału kapitału prywatnego).

90 2.2. ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNA(…) jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie, a) Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

91 2.2. ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAb) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 90% b) Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

92 2.2. ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAw kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; c) Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

93 3. SIOSTRZANE ZAMÓWIENIA IN HOUSE

94 3. SIOSTRZANY IN-HOUSE – PRZYKŁADSpółka komunalna „A” 100% udziałów gminy Spółka komunalna „B” 100% udziałów gminy Przykład: Zamówienia pomiędzy dwoma podmiotami kontrolowanymi przez daną gminę.

95 Art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej3. PRZYKŁAD SIOSTRZANEGO IN HOUSE Spółka gminna mająca w swych zasobach wolne lokale do wynajęcia może zlecić zarządzanie tymi lokalami innej spółce lub jednostce organizacyjnej gminy specjalizującej się w zarządzaniu nieruchomościami. Art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej

96 3. SIOSTRZANE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAPodobnie jak w przypadku in house odwróconego, podstawę prawną do stoso-wania siostrzanych zamówień in house stanowi art. 67 ust. 1 pkt 13.

97 3. SIOSTRZANE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAzamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, który sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, lub innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego, jeżeli spełnione są następujące warunki: Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

98 3. SIOSTRZANE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNA(…) jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie, a) Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

99 2.2. ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAb) ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 90% b) Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

100 2.2. ODWRÓCONE ZAMÓWIENIA IN-HOUSE – PODSTAWA PRAWNAw kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; c) Art. 67 ust. 1 pkt 13 pzp

101 4. ZAMÓWIENIA IN HOUSE UDZIELANEPODMIOTOWI KONTROLOWANEMU PRZEZ PODMIOTY KONTROLUJĄCE

102 ISTOTA Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp dopuszcza udzielenie zamówienia wykonawcy, nad którym zamawiający sprawuje wspólną kontrolę z innymi zamawiającymi. Jest to rozwiązanie, które umożliwia udzielanie zamówień in house tym podmiotom, dla których organem założycielskim nie jest jeden, lecz kilku zamawiających (np. kilka gmin).

103 4. PODMIOTOWI KONTROLOWANEMU PRZEZ PODMIOTY KONTROLUJĄCEGminy wspólnie powołały spółkę komunalną w celu realizacji swoich zadań i powierzają jej wykonywanie określonych zadań Spółka komunalna 40% udziałów gminy A 30% udziałów gminy B 30% udziałów gminy C

104 4. PODMIOTOWI KONTROLOWANEMU PRZEZ PODMIOTY KONTROLUJĄCEWIELOŚĆ UDZIAŁOWCÓW W SPÓŁCE KOMUNALNEJ Przepis art. 67 ust. 1 pkt 14 wprost dopuszcza możliwość udzielania zamówień w trybie in house spółkom, których udziałowcami jest kilka jednostek samorządu terytorialnego przez każdą z tych jednostek o ile spełnione są określone przesłanki. Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp

105 4. PODSTAWY PRAWNE zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp

106 4. PODSTAWY PRAWNE – art. 67 ust. 1 pkt 14 pzpzamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) – w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, – uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, – kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę,

107 4. PODSTAWY PRAWNE – art. 67 ust. 1 pkt 14 pzpW celu zbadania możliwości zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp należy przede wszystkim przeanalizować postano-wienia umowy spółki wykonawcy, na rzecz którego udzielane byłoby zamówienie publiczne. 

108 4. PODSTAWY PRAWNE ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 90% b) Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp

109 4. PODSTAWY PRAWNE c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; c) Art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp

110 5. ZAMÓWIENIA IN HOUSE UDZIELANEW RAMACH HORYZONTALNEJ WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PUBLICZNEJ

111 ISTOTA Art. 67 ust. 1 pkt 15 pzp dopuszcza udzielanie zamówień in house w sytuacji, gdy kilka podmiotów podpisze umowę w celu wspólnej realizacji usług publicznych.

112 5. ZAMÓWIENIA IN HOUSE W RAMACH HORYZONTALNEJ WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PUBLICZNEJUmowa o zamówienie publiczne zawarta z co najmniej 2 zamawiającymi, która ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów.

113 5. ZAMÓWIENIA IN HOUSE W RAMACH HORYZONTALNEJ WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PUBLICZNEJumowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: Art. 67 ust. 1 pkt 15 pzp

114 5. ZAMÓWIENIA IN HOUSE W RAMACH HORYZONTALNEJ WSPÓŁPRACY PUBLICZNO-PUBLICZNEJumowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów, a) wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, b) zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy. b) Art. 67 ust. 1 pkt 15 pzp

115 agenda I Kodyfikacja zamówień in house – ratio legis II Wykonywanie zadań własnych przez JST a zamówienia in house III Typy zamówień in house: 1 klasyczny 2 siostrzany 3 odwrócony 4 dla podmiotu kontrolowanego, przez podmioty kontrolujące 5 w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej IV Przesłanki udzielania in house – wątpliwości prawne V Tryb udzielania zamówień in house

116 1. KONTROLA

117 WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄPzp nie wprowadza definicji kontroli. Nie odsyła również w tym zakresie do innych aktów prawnych. W szczególności art. 67 pzp nie zawiera: odniesień do art. 4 Kodeksu spółek handlowych (w zakresie stosunku dominacji czy spółek powiązanych) art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (w zakresie grup kapitałowych) odniesień do kompetencji kontrolnych funkcjonujących na gruncie prawa administracyjnego

118 lub prawa administracyjnego.WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄ Charakterystyka „kontroli”, zawarta w art. 67 ust. 1 pkt pzp ma charakter jedynie ogólny, przy czym pewne kryteria nawiązują do przesłanek funkcjonujących na gruncie prawa cywilnego lub prawa administracyjnego.

119 WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄZgodnie z pzp kontrola musi spełniać łącznie następujące cechy: 1) polegać na dominującym wpływie na cele strategiczne kontrolowanej osoby prawnej; 2) polegać na dominującym wpływie na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanej osoby prawnej – w stopniu odpowiadającym kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.

120 WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄZgodnie z pzp kontrola musi spełniać łącznie następujące cechy: 1) polegać na dominującym wpływie na cele strategiczne kontrolowanej osoby prawnej; 2) polegać na dominującym wpływie na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanej osoby prawnej – w stopniu odpowiadającym kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.

121 WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄKontrola sprawowana „nad własnymi jednostkami”, to kontrola nad jednostkami, które zostały utworzone ramach struktury danego podmiotu i nie posiadają odrębnej osobowości prawnej. Jednostką własną jest m.in. samorządowa jednostka budżetowa, zdefiniowana w ustawie o finansach publicznych.

122 Kontrola może być rozumiana m.in. jako:WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄ Kontrola może być rozumiana m.in. jako: 1) możliwość zaznajomienia się z bieżącym funkcjonowaniem jednostki podległej (kontrolowanej) bez uprawniania do wytyczania działań 3) udzielanie wiążących wytycznych lub poleceń w zakresie funkcjonowania jednostki 2) udzielanie niewiążących wskazówek dla jednostki podległej (kontrolowanej);

123 Kontrola może być rozumiana m.in. jako:WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄ Kontrola może być rozumiana m.in. jako: 1) możliwość zaznajomienia się z bieżącym funkcjonowaniem jednostki podległej (kontrolowanej) bez uprawniania do wytyczania działań 3) udzielanie wiążących wytycznych lub poleceń w zakresie funkcjonowania jednostki 2) udzielanie niewiążących wskazówek dla jednostki podległej (kontrolowanej);

124 WYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄW praktyce wykazanie kontroli „odpowiadającej” kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami może okazać się często problematyczne.

125 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. KONTROLIWyrok TSUE z r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11, „Econord SpA przeciwko Comune di Cagno i in.” W tym wyroku Trybunał wyjaśnił pojęcie „kontroli analogicznej”, stwierdzając, że powinno chodzić o możliwość decydującego wpływu instytucji zamawiającej zarówno na strategiczne cele, jak i na istotne decyzje wykonawcy oraz że kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna 

126 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. KONTROLIWyrok TSUE z r., w sprawie C-15/13,  „Technische Universität Hamburg-Harburg i Hochschul-Informations-System GmbH przeciwko Datenlotsen Informationssysteme GmbH” Trybunał w tym wyroku wskazał, że kontrola powinna dotyczyć wszystkich celów statutowych kontrolowanej osoby prawnej, a nie tylko wycinka kompetencji („całego obszaru działalności podporządkowanego podmiotu”).

127 ? Co z „kontrolą” w spółkach komunalnychFormy (struktury) prawne takich spółek – określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa – wyłączają pełną kontrolę wspólników lub rady nadzorczej nad działalnością zarządu spółki. To członkowie zarząd, a nie wspólnicy, ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 ksh. Natomiast rada nadzorcza – stosownie do art. 10a ugk – to obligatoryjny organ samorządowej spółki handlowej, który nie ma umocowania do wydawania zarządowi wiążących poleceń (art. 219 ksh).

128 WZMOCNIENIE KONTROLI WŁAŚCICIELSKIEJWYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄ WZMOCNIENIE KONTROLI WŁAŚCICIELSKIEJ Znowelizowany art. 12 ust. 2 ugk Do zbycia akcji i udziałów w spółkach, o których mowa w art. 9, stosuje się odpowiednio przepisy art ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym.

129 WZMOCNIENIE KONTROLI WŁAŚCICIELSKIEJWYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄ WZMOCNIENIE KONTROLI WŁAŚCICIELSKIEJ Nowa ustawa kominowa Art. 4 ust. 5 - kompetencja podmiotu uprawnionego do wykonywania praw udziałowych do określania „celów zarządczych”.

130 PROBLEM PRAWNY Jak należy rozumieć przesłankę „odpowiadającej kontroli nad sprawowaną nad własnymi jednostkami”?

131 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. KONTROLIWyrok Trybunału z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 „Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG” Zdaniem Trybunału samo dysponowanie kompetencjami, jakie przepisy prawa przyznają większościowemu – czy nawet jedynemu – udziałowcowi (akcjonariuszowi), nie pozwala jeszcze na automatyczne zakwalifikowanie takiej relacji jako kontroli organizacyjnej w rozumieniu koncepcji in-house. 

132 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. KONTROLIWyrok Trybunału z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 „Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG” W sytuacji bowiem, gdy akt regulujący zasady funkcjonowania wykonawcy (np. statut spółki) przyznaje jego organom zarządzającym bardzo szeroki zakres uprawnień w zakresie zarządzania np.: przyznaje on generalne uprawnienie do podejmowania wszelkich czynności użytecznych lub niezbędnych dla realizacji celów spółki, uprawnia do zarządzania majątkiem umożliwia dokonywanie innych czynności bez uprzedniej zgody walnego zgromadzenia wspólników, należy uznać, że podmiot ten posiada dużą autonomię w stosunku do podmiotu go kontrolującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że zamawiający sprawuje nad takim podmiotem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami.

133 PROBLEMY INTERPRETACYJNEWYKAZANIE KONTROLI NAD OSOBĄ PRAWNĄ PROBLEMY INTERPRETACYJNE Rygorystyczna linia orzecznicza TSUE dotycząca „odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami” Wzrost uprawnień właścicielskich w odniesieniu do spółek komunalnych (nowa ustawa kominowa, nowela ugk) VS

134 KONIECZNA ANALIZA IN CONCRETO

135 2. „90%” DZIAŁALNOŚCI

136 ISTOTA Przesłanka wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b pzp przewiduje wymóg, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego udzielającego zamówienia z wolnej ręki lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę.

137 STOSOWANIE IN HOUSE  Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Art. 67 ust. 8 pzp

138 STOSOWANIE IN HOUSE W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Art. 67 ust. 9 pzp

139 Problemy praktyczne: Jak zgodnie z brzmieniem pzp zakwalifikować sytuację, w której stopień zaangażowania danej osoby prawnej jest zmienny, a zakres świadczonych usług na rzecz instytucji zamawiającej stopniowo ograniczany?

140 WYBRANE ORZECZNICTWO TSUE DOT. KONTROLIWyrok Trybunału z r. w sprawie C-340/04, „Carbotermo SpA, Consorzio Alisei przeciwko Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA” Zdaniem TSUE „przedsiębiorstwo wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go jednostki (...), tylko jeżeli działalność tego przedsiębiorstwa poświęcona jest głównie tej jednostce, a ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny. Dla dokonania oceny, czy tak jest w niniejszym przypadku, sąd właściwy musi wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, mające charakter jakościowy i ilościowy” (pkt 63 i 64 wyr.).

141 ? Jak obliczać „90% działalności” w przypadku spółki o szerokim spektrum działalności ? Czy bierzemy pod uwagę wszystkie sfery działalności Wydaje się, że procent ten powinien dotyczyć określonego spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie wszelkich aspektów działalności spółki.

142 ISTOTA Warunkiem koniecznym dla uznania pozytywnego spełnienia tej przesłanki, będzie zaangażowanie w wymaganym zakresie wyłącznie na rzecz zamawiającego (lub kontrolowanej przez niego osoby prawnej). Stąd też świadczenie usług o podobnym charakterze, jak te mające być przymiotem zamówienia z wolnej ręki, lecz na rzecz innego podmiotu, oznacza, iż nie mogą one być zaliczone do wymaganego ustawą poziomu zaangażowania.

143 3. UDZIAŁ KAPITAŁU PRYWATNEGO

144 WYJĄTKI OD ZAKAZU UDZIAŁU KAPITAŁU PRYWATNEGOZakazu udziału kapitału prywatnego, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c, pkt 13 i pkt 14 lit. c nie stosuje się do: osób prawnych z udziałem partnera prywatnego wyłonionego zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym lub udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

145 4. PODWYKONAWSTWO

146 KWESTIA PODWYKONAWSTWAWykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Art. 36a pzp

147 KWESTIA PODWYKONAWSTWAPODWYKONAWSTWO W PRZYPADKU ZAMÓWIEŃ IN HOUSE Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.. Art. 36a ust. 2a pzp

148 KWESTIA PODWYKONAWSTWABRAK DEFINICJI LEGALNEJ Z uwagi na brak definicji legalnej pojęcia "kluczowe części zamówienia" jego ostateczny kształt będzie kształtowało orzecznictwo. Wydaje się przy tym, że w pewnej mierze będzie tutaj aktualny dorobek judykatury i doktryny, który odnosi się do tego pojęcia na gruncie art. 36a ust pzp. 2. Kluczowe części zamówienia będą co do zasady stanowiły roboty budowlane lub usługi wykonywane w ramach odpowiednio zamówienia na roboty budowlane lub usługi o charakterze odpłatnym, których wykonanie (ze względu na ich specyfikę) ma zasadniczy (decydujący) wpływ na wykonanie całości robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia.

149 KWESTIA PODWYKONAWSTWA! Praktyczne zastosowanie art. 36a ust. 2a może w praktyce prowadzić do wielu sporów interpretacyjnych. Co do zasady podwykonawstwo w zakresie zamówień udzielanych w ramach in house będzie dopuszczalne, aczkolwiek będzie ono wymagało każdorazowej analizy na kanwie danego przypadku. Art. 36a ust. 2 pzp

150 agenda I Kodyfikacja zamówień in house – ratio legis II Wykonywanie zadań własnych przez JST a zamówienia in house III Typy zamówień in house: 1 klasyczny 2 siostrzany 3 odwrócony 4 dla podmiotu kontrolowanego, przez podmioty kontrolujące 5 w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej IV Przesłanki udzielania in house – wątpliwości prawne V Tryb udzielania zamówień in house

151 ISTOTA W odniesieniu do udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki obowiązuje zamawiającego nakaz stosowania reguł ogólnych zamówień publicznych, przy uwzględnieniu odmienności doprecyzowanych w art. 67  i następnych pzp.

152 § § TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSEZasady udzielania zamówień publicznych zawarte w Dziale I Rozdziale 2 pzp znajdują również zastosowanie do zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki. Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 (np. JST) oraz ich związki, są zobowiązani uwzględniać w planach postępowań o udzielenie zamówień, o których mowa w art. 13a pzp, zamówienia udzielane w trybie z wolnej ręki (w tym in house).

153 TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSEPrzed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt [zamówień in house], zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą co najmniej: 1) nazwę i adres zamawiającego; 2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia; 3) szacunkową wartość zamówienia; 4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia; 5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; 6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane. Art. 67 ust. 11 pzp

154 TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSEZamawiający, decydując się na publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinien już uprzednio zweryfikować i potwierdzić spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 pzp, a więc wypełnienie warunków umożliwiających udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

155 Publikowanie ogłoszeń ma charakter obligatoryjny.TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSE Publikowanie ogłoszeń ma charakter obligatoryjny. Naruszenie przez zamawiającego tego obowiązku skutkuje możliwością unieważnienia umowy w przypadku nieprzekazania informacji o zamiarze zawarcia umowy, wynika wprost z art. 146 ust. 1 pkt 2 pzp. Należy zwrócić uwagę, że nieprzekazanie informacji do publikacji w Biuletynie Informacji Publicznej lub na stronie internetowej może stanowić również przesłankę do żądania stwierdzenia ważności umowy, na podstawie art. 189 KPC (a contrario z art. 146 ust. 4 pzp).

156 TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSE! Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia. Art. 67 ust. 2 pzp

157 ISTOTA Upublicznienie informacji o zamówieniu in house ma umożliwić podejmowanie realnej kontroli działań zamawiającego i osoby prawnej uzyskującej zamówienie przez zainteresowane podmioty, np. przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, jak również przez ostatecznych beneficjentów (odbiorców) usługi użyteczności publicznej (np. mieszkańców).

158 TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSE12. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie ust. 1 pkt nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji, o której mowa w ust. 11. Art. 67 ust. 12 pzp

159 § § TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSE1. Wraz z zaproszeniem do negocjacji zamawiający przekazuje informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy. Przepisów art. 36 ust. 1-3 oraz art. 37 i 38 nie stosuje się. Przepisy art. 36a i art. 36b stosuje się odpowiednio. 2. Najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Przepis art. 25 stosuje się odpowiednio. Art. 68 ust. 1 i 2 pzp

160 TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSEZamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informację o: 1) udzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej: a) nazwę i adres zamawiającego, b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia, c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa, d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia, e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy, f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane, g) informację o terminie i miejscu zamieszczenia lub opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2, albo 2) nieudzieleniu zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12-15, zawierającą co najmniej: b) wskazanie informacji, o której mowa w ust. 11. Art. 67 ust. 13 pzp

161 § § TRYB UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ IN HOUSEWnoszenie środków ochrony prawnej wobec udzielonych zamówień in house jest możliwe przez podmioty legitymowane zgodnie z art. 179 i następne pzp. Przykładowo z ochrony prawnej będzie mógł skorzystać przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania konkurencyjnego (prowadzonego w jednym z trybów określonych ustawą), ale wobec wszczęcia postępowania, w trybie zamówienia in house z naruszeniem przepisów pzp dotyczących tego trybu, zamawiający uniemożliwił mu wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze wykonawcy.

162 Dziękuję za uwagę Dr Jędrzej Bujny | radca prawnySzef działu prawa administracyjnego w SMM Legal gospodarka odpadami gospodarka wodno-ściekowa prawo ochrony środowiska kompleksowa obsługa spółek komunalnych Ekspert prawny i doradca regionalnych i ogólnopolskich organizacji samorządowych i branżowych.

163