1 WWW.FERRERE.COM BOLIVIA ECUADOR PARAGUAY URUGUAY Controversias con la DGI: lo que hay que saber Dr. Gianni Gutiérrez / Dra. Isabel Laventure
2 Temario La reforma de la DGI Facultades y más facultades Inspecciones, su creciente número y características La Cenicienta del sistema: el contribuyente Litigios con la DGI ¿Por qué pierde la DGI la mayoría de los casos? La responsabilidad de los gerentes, directores y socios de empresas La responsabilidad de los contadores
3 La reforma de la DGI Funcionarios profesionales Más tecnología Exclusividad Remuneraciones de acuerdo con objetivos Y…
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7 Facultades y más facultades Pedidos genéricos de información Levantamiento del secreto bancario Posibilidad de suspender el certificado único Clausura de establecimientos Negativa de entregar constancias para imprimir Multas especiales por contravención Denuncia penal por defraudación Embargos de todo tipo y color Auxilio de la policía (solo en casos en que esté en riesgo la seguridad de los inspectores) Y por si fuera poco: facultades en la Ley de Inclusión Financiera
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9 El Contribuyente: La Cenicienta del sistema Qué derechos tiene el contribuyente: Derecho a estar asesorado Derecho a la mínima intromisión posible Derecho a conocer los fundamentos de las liquidaciones de impuestos Derecho a ser presumido un buen contribuyente hasta que se demuestre lo contrario ¿Puede hacer valer esos derechos? ¿Hay jueces en Berlín?
10 Litigios con la DGI Una de cal: En el 70% de los casos, gana el contribuyente Y varias de arena: * Demoran mucho tiempo (Solo en el TCA el promedio es de 3 años y medio) * La DGI toma medidas cautelares (Embargos genéricos, específicos, de cuentas bancarias e intervenciones de caja) * La DGI suspende el certificado único MENSAJE: SE PUEDE SEGUIR VIVIENDO
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12 ¿Por qué pierde la DGI la mayoría de los casos? Liquidaciones sobre base ficta cuando no corresponde Falta de fundamentos para el “abandono de la base cierta”. S.3/2015: La determinación sobre base cierta es la regla y solo cuando resulta imposible debe pasarse a la determinación sobre base presunta. La determinación sobre base cierta se hace en base a documentación y en la determinación sobre base presunta se prescinde de ella. En el caso que nos ocupa, los inspectores consignaron en su informe que el contribuyente proporcionó la documentación por ellos solicitada. Ahora bien, no se explica en dicho informe por qué razón se prescinde de la documentación de las operaciones del contribuyente y se pasa a la determinación presuntiva.
13 Falta de justificación de la elección de la modalidad para determinar las obligaciones sobre base presunta y de su empleo al caso concreto. S. 3/2015: La DGI consideró las compras, pero no explicó cómo, a partir de las compras, fijó las supuestas ventas. S. 175/2015: Correspondía la liquidación sobre base presunta pero el Fisco no permitió el acceso del contribuyente a los criterios presuntivos que utilizó. S. 389 /2012: Del extravío de facturas y la emisión de una factura extraviada, no puede presumirse que todas estaban emitidas. S. 26/2014: La DGI incautó cuadernolas del contribuyente sobre las que realizó una determinación sobre base presunta, pero no las devolvió ni exhibió al contribuyente ni explicitó el origen del coeficiente en el que se basó la determinación sobre base presunta.
14 Prueba obtenida sin respetar garantías del contribuyente Empleo de medios de prueba cuyo ingreso al procedimiento no consta en actas Retiro de documentación sin labrar actas Retiro de documentación que luego no aparece en el expediente Documentos en soporte informático Incautan archivos sin medidas de seguridad y sin citar al contribuyente al momento de abrirlos Copian archivos en CD no regrabables y no le dan copia al contribuyente (S. 769/91; 74/2009; 187/2012; 389/2012; 26/2014, 398/2014 y 3/2015) Testimonios sin presencia del contribuyente o su asesor (S. 200/2014 y 268/2015)
15 Defraudación: Gatillo fácil PaísMultas por Defraudación Uruguay1 a 15 veces el monto defraudado Venezuela2 a 5 veces el monto defraudado Paraguay1 a 3 veces el monto defraudado Brasil 1 a 3 veces el monto defraudado España Multas pecuniarias fijas o 0,5 a 1,5 veces el monto defraudado Estados Unidos0,75 veces el monto defraudado México0,4 a 1 vez el monto defraudado
16 Defraudación: Gatillo fácil Art. 96 C.T. Defraudación es todo acto fraudulento realizado con la intención de obtener para sí o para un tercero, un enriquecimiento indebido, a expensas de los derechos del Estado a la percepción de los tributos. Se considera fraude todo engaño u ocultación que induzca o sea susceptible de inducir a los funcionarios de la Administración fiscal a reclamar o aceptar importes menores de los que correspondan o a otorgar franquicias indebidas. La norma establece presunciones simples (admiten prueba en contrario) de la intención de defraudar. Sanción: multa de 1 a 15 veces el monto del tributo que se haya defraudado o pretendido defraudar De 61 casos en los que la DGI tipificó defraudación, el TCA anuló 41.
17 El “engaño”: Jurisprudencia del TCA Es necesario un engaño calificado. Aptitud de la maniobra del contribuyente para engañar a un agente calificado Conductas omisivas y fácilmente detectables por sí solas no constituyen un engaño apto: No inscripción Sub-declaración Contabilidad insuficiente No facturación Hipótesis de engaños idóneos: Creación de estructuras sin realidad y sin un objetivo de negocios Maniobras sofisticadas en materia de facturación Tributación en base a situaciones creadas artificialmente
18 Engaños insuficientes ROTISERIA NO INSCRIPTA: Sentencia 364/2010 “No existió un comportamiento activo de la parte de la actora, en tanto su conducta se encuadró en omitir el pago de aportes, y realizar la inscripción a que estaba obligada, lo que incidirá en otros aspectos de su deuda como la mora, prescripción, etc., pero no puede desprenderse de su actitud omisa la intencionalidad fraudulenta, la existencia de dolo, que requiere esa figura infraccional.” PRESTAMISTA NO INSCRIPTO: Sentencia 103/2013 y 195/2012 “Lo único que se ha verificado en el caso es una omisión del contribuyente, una mera conducta omisiva, consistente en no haber declarado la existencia del hecho generador, al no haberse inscripto como prestamista por su actividad financiera. Ello no supone en absoluto la realización de las maniobras engañosas requeridas en el tipo infraccional de la defraudación, por lo que cabe concluir en la ilegitimidad de la tipificación. “
19 Engaños insuficientes DECLARACIONES JURADAS INEXACTAS: Sentencia 209/ 2012 “El desfasaje entre las declaraciones juradas y la realidad numérica subyacente habilita, por imperio de la ley, a presumir la intención de defraudar, pero el fraude como elemento objetivo, esto es, el engaño a los agentes tributarios que provoque un enriquecimiento indebido en detrimento de la percepción de tributos por parte de la Administración Tributaria, debe necesariamente resultar acreditado. Y en el caso no lo ha sido.” CAMBIO DE DOMICILIO, FALTA DE COLABORACIÓN: Sentencia 658/2011 “Cuando una empresa, como en el caso de la sociedad contribuyente, cesa las actividades que realiza en un local (…), es absolutamente razonable que modifique sus domicilios constituidos ante la Administración Tributaria. Ese cambio de domicilio no puede tomarse como un indicio de que hay una maniobra para evitar la fiscalización o para engañar a la Administración Fiscal.” El otro extremo en que se cimienta la tipificación de la infracción de defraudación que se resiste, es el de la falta de colaboración del actor con el equipo inspectivo. (..) dicho extremo pudo -quizás- haber hecho más dificultosa la tarea del equipo inspectivo, pero lejos está de ser un hecho idóneo para erigirse en un fraude- engaño”
20 IRREGULARIDADES, DESORDEN CONTABLE, FALTA DE DOCUMENTACIÓN: Sentencia 505/2012 “No está en tela de juicio que existieron una serie de irregularidades en la liquidación por parte de BB S.A., propias del desorden desde el punto de vista contable en que incurriera (gastos indebidamente documentados, sin cumplir con las prescripciones formales necesarias para hacerlos valer), pero de ello, sin más, no puede colegirse que, el sujeto pasivo hubiere materializado el elemento objetivo de la infracción defraudación, esto es, proceder con engaño u ocultación que induzca o fuere susceptible de inducir a los agentes tributarios a reclamar o aceptar importes menores a los debidos.” NO FACTURACIÓN, SUBDECLARACIÓN: Sentencia 35/2013 “La declaración de importes menores en las declaraciones juradas, o la omisión de documentar todas las ventas, no constituyen de por sí la infracción de defraudación, salvo que tales actos respondan a una maniobra fraudulenta..” Engaños insuficientes
21 MÁQUINA TICKEADORA ADULTERADA: Sentencia 428/2009 “Se detectó que se habían fraguado las máquinas registradoras, alterándose las formas establecidas de control y registro de las operaciones, de tal suerte que no se registraba parte de las ventas, después de determinada hora sólo se emitía el original del ticket para el cliente, no quedando registrada la operación en la cinta de control de la máquina registradora. Para realizar esta maniobra, es evidente que es necesario tener conocimientos en materia de software y hardware, lo que, de por si, revela que el grado intelectual de la manipulación, que hace que por medio de la técnica surja un dolo mayor en la fragua. Se cumplió claramente con el tipo infraccional, hay dolo en la ocultación, y hay finalidad de no pago de tributos.” Engaños aptos
22 FORMAS JURÍDICAS INAPROPIADAS: Sentencia 415/2009 (…) se verifican una serie de elementos e indicios a los que cabe calificar como contundentes a los efectos de concluir sin hesitaciones, en que nos encontramos ante “una realidad inventada”, según expresión de un autor argentino. (…) En definitiva, corrido el velo de la personería jurídica respecto a la empresa unipersonal BP, cabe concluir, inconcusamente, en que la misma no tiene existencia real. Existió entonces conducta intencional de los actores, verificándose asimismo las causales del art. 100 CT, ya sea el numeral 2 (la maniobra se extendió durante varios años, sistemáticamente); 5, los actores tienen cultura y medios económicos como para no necesitar defraudar; 6, el perjuicio fiscal fue grave, dado el monto de la operación; 8, el actor se presentó a intentar pagar la deuda, pero como consecuencia de una inspección, por lo que tal presentación no puede considerarse espontánea. Siendo importante agregar que los actores admitieron que estaban en deuda respecto de la Administración, pero ofrecieron pagar cuando presentían la sanción que les podía recaer.” Engaños aptos
23 DEDUCCIÓN DE GASTOS INEXISTENTES: Sentencia 294/2014 “La actora dedujo gastos inexistentes, como el relativo a la acuñación de fichas para los slots, conducta fraudulenta que da cima al aspecto objetivo del tipo infraccional bajo examen. Fue necesaria una indagatoria medianamente profunda de los fiscalizadores para poder detectar la insinceridad, o derechamente la inexistencia, del supuesto gasto en la acuñación de fichas para las máquinas; en función de lo expuesto, cabe razonablemente convenir que el aspecto objetivo de la infracción de defraudación se encuentra debidamente acreditado, tal como fuera aseverado por la DGI.” Engaños aptos
24 Utilización abusiva de la figura del conjunto económico La figura del conjunto económico se deriva del principio de primacía de la realidad y la DGI no necesita ley especial para aplicarla. DGI: Elementos para la configuración de un conjunto económico: Coincidencia de algunos empleados y vínculo de parentesco entre los socios de dos sociedades Existencia de documentación de una empresa en las oficinas de la otra y vínculo de parentesco entre los directores Manejo de fondos efectuado por un profesional por cuenta y orden de un contribuyente El hecho de que una sociedad sea el principal cliente de la otra TCA exige: Separación artificial de las empresas Dirección o administración del conjunto de empresas como una unidad empresarial Balance consolidado
25 En la mira: La responsabilidad de los gerentes, directores y socios de empresas
26 Práctica administrativa Son responsables todos los que figuran en el RUT. Todos aquellos que potencialmente hayan podido representar al contribuyente. Apoderados con Poder General de Administración Directores y Administradores Socios Administradores de SRL Posición del TCA Solo son responsables: Directores que representen a la empresa, participen en la administración de la misma y además tengan incidencia en temas fiscales. La DGI tiene la carga de la prueba. Testaferros: Principio de verdad material
27 La mujer de paja Sentencia 565/2012 Juana Desprevenida se desempeñaba como empleada administrativa de un Estudio Jurídico-Contable que se dedicaba al asesoramiento y gestión de sociedades comerciales. A consecuencia de ello, y para facilitar las tareas que debían realizar para sus clientes, se optaba en algunos casos por poner dentro del Directorio de las sociedades-clientes a personas pertenecientes al Estudio Contable. De esta manera fue entonces que Juana Desprevenida pasó a figurar como directora de 33 sociedades, incluyendo entre ellas a KV S.A respecto a la cual cumplía funciones administrativas (especialmente gestiones ante distintos entes, incluso ante DGI). Esta sociedad era propiedad de Raúl Porteño, quien además dirigía la misma tomando las decisiones pertinentes, pero por estar permanentemente fuera del país no era práctico que figurase como Director. KV SA fue inspeccionada por DGI, verificándose adeudos por concepto de IVA, IRIC e IPAT, imputándose también la mora, multas y recargos correspondientes. ¿Juana puede ser responsabilizada por los adeudos de KV SA? ¿Quién debe responder por las obligaciones de la S.A?
28 Vigilancia Cero Sentencia N° 123/2014 El Estudio de Contadores M&L Asociados tenía entre sus clientes a la empresa I SA. El 12 de diciembre de 2000, los Cres. Juan Pedro M. y Manón L. fueron designados Presidente y Vice-Presidente de I SA. La gestión general de I SA –incluyendo el pago de los tributos- era llevada adelante por la Sra. Adriana Z., Jefa de Administración y Finanzas, que contaba con un poder general de administración. I SA importó ciertos bienes amparándose en el régimen de admisión temporaria. Una vez transcurrido el plazo máximo admitido de inclusión en el régimen de admisión temporaria (18 meses), I SA dejó de operar, sin realizar los procedimientos para la correcta importación de los bienes y sin reexportar los productos. Constatada la situación por la DGI, se determinó el adeudo tributario correspondiente, más multas y recargos, extendiéndose la responsabilidad a los Directores de la empresa. ¿Puede responsabilizarse a estos Directores profesionales?
29 Responsable por siempre Sentencia 208/2014 AA S.A. mantenía ciertos adeudos tributarios con DGI. Por esta razón, tras realizarse una fiscalización de la empresa en enero de 1999, se llegó a un acuerdo de refinanciación de la deuda que se firmó en el año 2000. En ese momento, James Rodríguez era Director de AA S.A. y en tal calidad suscribió el convenio de pago referido. Sin embargo, tres años después, el 25 de marzo de 2003, las acciones de AA S.A. fueron vendidas y James fue sustituido en el directorio por Luis Suárez, persona designada por los nuevos accionistas. En el momento de su desvinculación, la S.A. se encontraba al día en el cumplimiento del convenio suscripto. Tiempo después de la desvinculación de James Rodríguez, la empresa incumple el convenio firmado en el 2000. A consecuencia de ello, la DGI declara la caducidad del convenio y exige la deuda original más multas y recargos, reclamando el pago de la misma a James Rodríguez y no efectuando ningún reclamo respecto de Luis Suárez. ¿Puede la DGI responsabilizar a James Rodríguez? ¿Puede la DGI responsabilizar a Luis Suárez?
30 Lo hice porque me obligaron Sentencia 246/2013 La DGI constató una maniobra consistente en la sobre escritura de facturas y tipificó defraudación. Pretendió responsabilizar a empleadas administrativas que eran las que se encargaban de realizar la sobre-escrituración, siguiendo instrucciones del jefe. “A los efectos de la decisión a adoptarse, se debe tener presente que las accionantes no negaron haber realizado las maniobras que se pusieron al descubierto, pero centraron sus agravios en sostener que se limitaron a cumplir órdenes impartidas por su superior jerárquico, la Sra. CA, sin haber obtenido algún provecho personal por su participación. De allí concluyeron que su conducta no verificó el cumplimiento del requisito subjetivo reclamado por el tipo infraccional de defraudación tributaria, regulado en el art. 96 del CTU, amén de haber actuado amparadas en la obediencia debida a las órdenes de sus superiores.” “La esgrimida “obediencia debida” no es de aplicabilidad al ámbito privado y como bien señala la demandada: “opera únicamente en el ámbito de la relación de empleo público y en ciertos casos muy puntuales. “
31 La responsabilidad de los contadores Nunca pueden ser responsabilizados frente a DGI por adeudos tributarios de sus clientes, a menos que… Hayan actuado como directores o representantes de las sociedades Pueden ser responsabilizados por sanciones si colaboraron con el contribuyente en la realización de maniobras. No es necesario ser contribuyente ni responsable para incurrir en defraudación El provecho no tiene que ser propio La subordinación y el cumplimiento de órdenes no exime de responsabilidad ¿Qué pasa cuando el contador accede a presentar declaraciones juradas que no reflejan la realidad? ¿Está cometiendo defraudación? ¿Qué pasa si el contador liquida mal los impuestos?
32 CONCLUSIONES Existe un desequilibrio en perjuicio del contribuyente. La DGI tiene cada vez más facultades. Igualmente el TCA sigue siendo un freno para el ejercicio abusivo de esas facultades. Es de esperar que aumenten las fricciones con la DGI. Las empresas tienen que estar preparadas para dicha situación.
33 ¡Muchas gracias!