1 XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario SEMINARIO: TEMA 8 EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN LOS PROCEDIMIENTOS PENAL TRIBUTARIO Y ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO Presidente: Dr. Carlos Weffe (Venezuela) Coordinador: Mtro. Miguel Buitrón Pineda (México)

2 Título

3 Las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo o tributario son muy problemáticas porque la Administración goza de potestad sancionadora. La potestad sancionadora de la Administración plantea la cuestión relativa a si la diferencia entre el ilícito penal y el administrativo es cualitativa u ontológica o cuantitativa, es decir, si ambos poseen idéntica naturaleza y solo se distinguen por la mayor gravedad de los ilícitos penales. La mayoría de la doctrina sostiene la diferencia cuantitativa entre infracciones penales y administrativas o tributarias (COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTÓN). 1. NON BIS IN IDEM

4 Consecuencia directa de las diferencias cuantitativas entre Derecho penal y administrativo o tributario es la afirmación del principio non bis in idem, por el que un mismo hecho no puede ser sancionado dos veces, una por el Derecho penal y otra por el Derecho administrativo, principio reconocido por el Tribunal constitucional español ya desde sus sentencias de 30 de enero de 1981 y 3 de octubre de 1983 (MIR PUIG). Ello no significa que una conducta no pueda ser sancionada penal y administrativamente cuando lesione a la vez un doble orden de intereses y deberes, como un bien jurídico protegido penalmente y el deber que como funcionario vincula a su autor con la administración.

5 Así lo reconoció la sentencia del Tribunal constitucional de 27 de noviembre de 1985, a cuyo tenor el non bis in idem “no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes”. Afirmar lo contrario sería tanto como desconocer la teoría del concurso, pues si un hecho puede constituir dos o más delitos (concurso ideal), con mayor razón puede dar lugar a una infracción penal y otra administrativa.

6 Por tal motivo el artículo 415.3 de la Ley orgánica del poder judicial, que decía “en ningún caso un mismo hecho sancionado en causa penal podrá ser objeto de un posterior expediente de responsabilidad disciplinaria”, fue modificado por la Ley orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, y actualmente reza “solo podrá recaer sanción penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no hubiese identidad de fundamento jurídico y de bien jurídico protegido”.

7 La Ley orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y de la Seguridad Social incorporó un nuevo apartado 5º al artículo 305 del Texto punitivo que permite a la Administración Tributaria: Liquidar de forma separada los conceptos y cuantías vinculados y no vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública. Continuar con el procedimiento administrativo de cobro de la deuda tributaria a pesar de la pendencia del proceso penal. 2. LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2012

8 Según el preámbulo de la LO 7/2012 la reforma pretende “eliminar situaciones de privilegio y situar al presunto delincuente en la misma posición que cualquier otro deudor tributario, y al tiempo se incrementa la eficacia”. Sin embargo: Ni existe privilegio alguno, sino dos situaciones muy distintas, en las que el sometimiento a un proceso penal fundamenta un trato diferente. Ni la eficacia puede justificar atentados contra principios básicos del Estado de Derecho, pues “hacer de la utilidad la verdad, es la definición de la mentira” (ORTEGA Y GASSET). No se puede poner el Código penal al servicio de la Administración Tributaria para una gestión más efectiva y ágil en el marco de una política criminal de recaudación (BACIGALUPO ZAPATER; CORTÉS BECHIARELLI).

9 Negar la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la Administración vulnera el principio non bis in idem en su vertiente procesal (vid. las sentencias del Tribunal constitucional español 77/1983 y 2/2003). Asimismo, la doble vía que se permite puede conducir al “absurdo jurídico de pronunciamientos contradictorios sobre unos mismos hechos” (MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ). También se dispone en el nuevo párrafo 2º del artículo 305.5 la exclusión del régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria de la que derive de los conceptos y cuantías vinculados al posible delito fiscal.

10 La doble liquidación diseñada por los artículos 250 y siguientes de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, “adolece de defectos graves” (LÓPEZ DÍAZ) que atentan contra derechos fundamentales como: La tutela judicial efectiva. El principio non bis in idem. 3. LA REFORMA DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA DE 2015

11 El castigo expreso del autoblanqueo así como las nuevas modalidades de posesión y uso incorporadas al Código penal por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, y la idoneidad de la cuota tributaria defraudada superior a 120.000 euros para ser objeto material del delito de blanqueo en España (ABEL SOUTO) plantean problemas no resueltos por la reforma penal operada mediante la Ley orgánica 7/2012, de 27 de diciembre. 4. NON BIS IN IDEM, DELITO FISCAL Y BLANQUEO DE DINERO

12 ABEL SOUTO, M., “El blanqueo de dinero: problemática actual española, con anotaciones de Derecho comparado estadounidense”, en Revista Cuatrimestral Europea sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, nº 3, 2014, pp. 7-56. BACIGALUPO ZAPATER, E., “La reforma del delito fiscal por la LO 7/2007 (sic)”, en Diario La Ley, nº 8076, de 6 de mayo de 2013, pp. 1-5. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte general, 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. CORTÉS BECHIARELLI, E., “Delitos contra la Hacienda Pública para épocas de crisis”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 347-354. 5. BIBLIOGRAFÍA

13 LÓPEZ DÍAZ, A., “Procedimientos tributarios y delito fiscal en el proyecto de reforma de la LGT”, en Civitas, Revista Española de Derecho Financiero, 2015. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, 10ª edición, con la colaboración de GÓMEZ MARTÍN, V. y VALIENTE IVÁÑEZ, V., Reppertor, Barcelona, 2015. ORTEGA Y GASSET, J., “Verdad y perspectiva”, en El Espectador, tomo I, 1916 y en www.ensayistas.org.

14 1.- ¿Se puede castigar la misma conducta tributaria, con sanciones económicas y con sanciones privativas de la Libertad? 2.- Ahora se cobra en la vía Fiscal/Administrativa el crédito tributario y en la vía Penal también, al permitir que se repare el daño en la Sentencia Penal, ¿Se violan Derechos Humanos? EL TEMA SE PUEDE DIVIDIR EN DOS GRANDES PREGUNTAS:

15

16

17