1 XXXII CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL Luis Humberto Ustáriz CONFLICTOS DE INTERÉS Counterparty Manager

2 Conflictos de Interés ustarizabogados.com APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CI A- La expresión “ conflicto de interés” refleja una relación de oposición o contradicción entre intereses pertenecientes a sujetos distintos: Por ende, no hay contrato sino cuando existen intereses contrapuestos entre las partes. Así, en todo contrato bilateral, y sobre todo en los de carácter conmutativo, hay intereses opuestos, en el sentido de que cada parte tiene interés en obtener de la otra máximas prestaciones posibles y de minimizar las propias.

3 Conflictos de Interés ustarizabogados.com APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CI B- El “conflicto de interés” aparece cuando una misma persona tiene que tomar decisiones respecto de un contrato del cual surgen derechos y obligaciones para sí, o para otra persona que, por razones particulares o legales está también a su cuidado, v.gr: i.Si el socio que nombra administrador compite con la sociedad en la que se pretende desempeñar el cargo de consejero tiene intereses opuestos a los de la sociedad, concurre en conflicto de intereses. ii.El conflicto de interés en el que el mandatario con base en información no sujeta a reserva, pero desconocida para su mandante, adopta un conjunto de decisiones en donde prevalece directa o indirectamente el interés propio, el de su empresa, el del conglomerado a que pertence o un tercero, en detrimento del interés y beneficio de su mandante.

4 Conflictos de Interés ustarizabogados.com APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CI C- El conflicto de interés se enmarca dentro de la figura conocida como “ abuso de representación” dado que desautoriza la legitimación derivativa del representante y el representado, bien sea porque emplea su poder en sentido opuesto a los motivos por los que se le ha concedido o produce ventajas de índole económica o jurídica para sí o para un tercero. D- Las normas referentes a conflictos de interés entre entidades vigiladas son de carácter prohibitivo, como tales, de estricta interpretación y no susceptibles de ser ampliadas por los entes de control. E- El conflicto resulta así cuando con relación al contenido de un acuerdo social o al ejercicio de sus derechos en la sociedad, el socio tiene un interés particular en colisión e incompatible con el interés social de tal forma que la satisfacción de interés de uno significa el sacrificio del interés del otro.

5 Conflictos de Interés ustarizabogados.com APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CI C- El conflicto de interés se enmarca dentro de la figura conocida como “ abuso de representación” dado que desautoriza la legitimación derivativa del representante y el representado, bien sea porque emplea su poder en sentido opuesto a los motivos por los que se le ha concedido o produce ventajas de índole económica o jurídica para sí o para un tercero. D- Las normas referentes a conflictos de interés entre entidades vigiladas son de carácter prohibitivo, como tales, de estricta interpretación y no susceptibles de ser ampliadas por los entes de control. E- El conflicto resulta así cuando con relación al contenido de un acuerdo social o al ejercicio de sus derechos en la sociedad, el socio tiene un interés particular en colisión e incompatible con el interés social de tal forma que la satisfacción de interés de uno significa el sacrificio del interés del otro.

6 Conflictos de Interés ustarizabogados.com APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CI Socio Sociedad Colisión El supuesto de hecho se conforma así con tres elementos: el interés particular de un socio, el interés social y la relación de incompatibilidad entre ambos.

7 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES A- CI cuando el administrador contrata directamente con la sociedad. En el caso de Loyalty Marketing Services S.A.S. contra Natalia Ávila, en el cual se reprendió la conducta de una representante legal que había tomado en préstamos cuantiosos recursos sociales, la Superintendencia de Sociedades, mediante Sentencia 800-29, 2014, señaló que “los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compañía en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con la autorización válidamente impartida por el máximo órgano social.

8 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES En el presente caso, una simple revisión de las actas de la asamblea general de accionistas de Loyalty Marketing Services S.A.S. permite establecer que la [representante legal ] no obtuvo la anuencia de los asociados para recibir los préstamos en cuestión. Se trata, pues, de otra evidente infración a lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995. ”

9 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Art. 23- Deberes de los Administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán de interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

10 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES B- CI cuando el administrador contrata indirectamente con la sociedad. En el caso de Ángela Azuero contra El Puente S.A. la Superintendencia encontró que un director de esa compañía había violado la regla del artículo 23 de la Ley 222 al aprobar una operación en la que su padre tenía un interés económico. Ciertamente, tal y como lo explicó la Delegatura en la sentencia nº 800-102 del 4 de agosto de 2015, “si existe un cercano vínculo de parentesco, como cuando los padres del administrador contratan con la sociedad, habrá fuertes indicios acerca de la presencia de un conflicto.

11 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES En este caso, el conflicto se concretaría no sólo en los fuertes lazos afectivos que pueden existir entre padres e hijos, sino también en el interés económico derivado de la vocación sucesoral del administrador […] es claro para el Despacho que la relación de parentesco entre el señor Verswyvel Villamizar y el director Verswyvel Figueroa es suficiente entidad como para comprometer el ejercicio objetivo del juicio de negocios del referido administrador. Ello se debe a que el director Verswyvel Figueroa, por virtud de su vocación sucesoral, tiene un interés en salvaguardar el patrimonio del señor Verswyvel Villamizar,”

12 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES C- CI cuando el administrador cuentan con un interés económico en la operación. Almacenes Yep S.A. contra Proinmob S.A.S. En esta oportunidad, la Superintendencia Decretó medidas cautelares con base a las siguientes consideraciones: “Un análisis preliminar de las puebas disponibles en el expediente apunta a la posible existencia de un conflicto de interés. En verdad, señor Juan Carlos Lopera Yepes, como representante legal de Almacenes Yep S.A., suscribió un contrato de promesa de compraventa con Proinmob S.A.S., por virtud del cual esta última compañía de obligaba a transferirle [un inmueble] a la demandante […] La información disponible también da cuenta de que, [para la fecha en que se celebró esta operación] el señor Lopera Yepes era titular de la totalidad de las acciones en circulación de Proinmob S.A.S.

13 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES De ser ello cierto, al momento de celebrar el el contrato de compraventa a que se ha hecho referencia, el señor Lopera Yepes habría estado en posición de velar no sólo por los intereses de Almacenes Yep S.A., en los términos exigidos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sino también por el interés económico que le corresponde como accionista controlante de Proinmob S.A.S. Esta circunstancia haría indispensable cumplir con el procedimiento contemplado en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995” Superintendencia de Sociedades Auto 800-15368, 2015

14 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES D- CI cuando el administrador está obligado a velar por los intereses de dos compañías que se contratan entre sí. En Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. contra Edward Alberto Rico, la Delegatura revisó las actuaciones de un administrador que había representado a la sociedad demandante en la celebración de contratos con una compañía en la que su esposa fungía como representante legal. En criterio de la entidad, las operaciones celebradas entre Vector Construcciones y Soluciones S.A.S. e Ingenieros Técnicos de Colombia S.A.S. podrían haberle representado un conflicto de interés al señor Rico […]

15 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Ello se debe a que el vínculo matrimonial que aparentemente existe entre el señor Rico […] y la [representante legal de Ingenieros Técnicos de Colombia S.A.S.] Podría haber comprometido el jucicio objetivo del demandado en el curso de las operaciones a que se ha hecho referencia” (Superintendencia de Sociedades, Auto 300-3504, 2015)

16 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES E- CI en operaciones con el accionista mayoritario o sociedades controladas por tal sujeto En este caso, un grupo de accionistas detentaba el 56% de las acciones en circulación de la sociedad Farben S.A. y el 100% de las emitidas por Handler S.A.S. Luego de que el liquidador de Farben S.A. le enajenara cuantiosos activos sociales a Handler S.A.S., los asociados minoritarios de aquella compañía presentaron una demanda ante la Delegatura de Procedimientos Mercantil. Al término de un breve proceso, la Superintendencia encontró que “el liquidador de Farben S.A. estaba incurso en un conflicto de interés al representar a la compañía en la celebración de contratos con Handler S.A.S. Por una parte, las normas legales que rigen la conducta de los administradores sociales obligaban al [liquidador] a velar por los intereses de Farben S.A.

17 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES En cumplimiento de tales reglas, el referido liquidador debía celebrar las operaciones cuestionadas bajo condiciones que favorecieran a Farben S.A. Al mismo tiempo, sin embargo, el referido liquidador contaba con importantes incentivos para proteger los intereses económicos contrapuestos de [los accionistas controlantes]. Para satisfacer estos intereses, el liquidador debía pactar condiciones contractuales que beneficiaran a Handler S.A.S. La confluencia de los mencionados intereses contrapuestos en cabeza del liquidador de Farben S.A. hacía necesario surtir el procedimineto previsto en el Nuemeral 7 del artículo 23 de Ley 222 del 1995” ( Superintencia de de Sociedades, Sentencia nº 800-142, 2015).

18 Conflictos de Interés ustarizabogados.com CIRCUSTANCIAS QUE NO DESVITÚAN LA EXISTENCIA DE UN CI A- El CI no desaparece si la operación fue beneficiosa para la sociedad. En el caso de El Puente S.A., por ejemplo, se intentó desvirtuar la existencia de un conflicto con base en las utilidades generadas a partir de un contrato conflictivo. Sin embargo, la Superintendecia explicó que la existencia de un conflicto de interés no depende de las utilidades o pérdidas que genere el acto viciado. Si bien es factible que las operaciones afectadas por un conflicto le reporten importantes beneficios a una sociedad, esta circunstancia no hace desaparecer los intereses que contaminaron el juicio del administrador al momento de celebrar tales negocios.”

19 Conflictos de Interés ustarizabogados.com CIRCUSTANCIAS QUE NO DESVITÚAN LA EXISTENCIA DE UN CI B- El Conflicto no desaparece si la operación se celebró en una sociedad de familia En el caso de Ángela María Azuero Figueroa contra El Puente S.A., la Superintendencia puso presente que las reglas colombianas sobre conflictos de interés no contienen excepciones relativas a las sociedades de familia. Según el texto de la sentencia nº 800- 102 del 5 de agosto de 2015, el conflicto de interés analizado en esta sentencia tampoco desaparece por el hecho de que las acciones en que se divide el capital suscrito de El Puente S.A. se encuentren en manos de personas ligadas por vinculos de parentesco. Ciertamente, el régimen societario colombiano no contiene excepciones relativas a la celebración de operaciones viciadas por conflictos de interés en sociedades cerradas o de familia.

20 Conflictos de Interés ustarizabogados.com CIRCUSTANCIAS QUE NO DESVITÚAN LA EXISTENCIA DE UN CI C- El Conflicto no desaparece si median intereses afines a los de la sociedad En un caso fallado recientemente, la Superintendencia encontró un conflicto de intéres en una operación en la que la sociedad y el padre de un administrador fungieron como vendedores de lotes contiguos. En esa oportunidad, se dijo que es perfectamente factible […] que un conflicto de la naturaleza mencionada surja cuando [medie algún interés] que sea afín al de la sociedad. Ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso en que una compañía y su representante legal sean copropietarios de un inmueble ofrecido en venta.

21 Conflictos de Interés ustarizabogados.com CIRCUSTANCIAS QUE NO DESVITÚAN LA EXISTENCIA DE UN CI En esta hipótesis, tanto la sociedad como el administrador buscarán que la operacione se celebre en condiciones que los favorezcan en su calidad de vendedores conjuntos (p.ej. al mayor precio posible).

22 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO Artículo 26. Adiciónase el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente numeral: "6. Conflictos de interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuando se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar. Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada."

23 Conflictos de Interés ustarizabogados.com DEBER DE LEALTAD El deber de abstención es una manifestación del deber de “lealtad”. El deber de lealtad requiere que los administradores antepongan el interés social al suyo propio al objeto de minimizar la redistribución del valor creado. El deber de lealtad está atado a la gestión de negocios de intereses ajenos, bajo el ámbito de la buena fe. La buena fe se traduce en el principio general de la diligencia, es decir a un modelo de conducta profesional y de pericia que los administradores prestan a la sociedad, y a su vez es generador de deberes tales como la cooperación, información y protección.

24 Conflictos de Interés ustarizabogados.com DEBER DE LEALTAD Artículo 35. El literal c) del numeral 3 del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: "c) No podrán celebrarse operaciones que impliquen conflictos de interés. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2° y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar."

25 Conflictos de Interés ustarizabogados.com DEBER DE LEALTAD Artículo 38. Adiciónase el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente numeral: "9. Conflictos de interés. Los directores, representantes legales, revisores fiscales y en general todo funcionario de entidades fiduciarias con acceso a información privilegiada deberá abstenerse de realizar cualquier operación que de lugar a conflictos de interés entre el fiduciario y el fideicomitente o los beneficiarios designados por este. La Superintendencia Bancaria determinará y calificará en la forma prevista en los incisos 2° y 3° del numeral 6 del artículo 98 del presente Estatuto, la existencia de tales conflictos. Así mismo, podrá establecer mecanismos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere lugar."

26 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO Artículo 3.1.1.1.4 Prevalencia de losintereses de los inversionistas. La sociedades administradoras de fondos deinversión colectiva deberán administrar losfondos de inversión colectiva dandoprevalencia a los intereses de losinversionistas sobre cualquier otro interés, incluyendolosdela sociedadadministradora;sus accionistas; sus administradores; sus funcionarios; sus filiales o subsidiarias, su matrizolasfilialesosubsidiariasdeésta.

27 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO Artículo 3.1.1.1.5 Prevención yadministración de conflictos de interés. Las sociedadesinversióncolectivadeberán establecer ensusnormas de gobierno corporativo,laspolíticasy los mecanismos idóneos que les permitan prevenir y administrar los posibles conflictos de interés en los que puedan incurrircualquiera de sus funcionarios o la sociedad administradora, de conformidad con lasreglasprevistasenestaParte.

28 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO Artículo 3.1.1.10.2 Situaciones de conflictosde interés. Se entenderán como situacionesgeneradoras de conflictos de interés, quedeben ser administradas y reveladas por lassociedades administradoras de fondos deinversióncolectiva,yporelgestor externo en casodequeexista, entreotras:

29 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO 1. La celebración de operaciones dondeconcurran las órdenes de inversión de variosfondosdeinversióncolectiva,fideicomisosoportafolios administrados por una mismasociedad,ogestionadosporun mismo gestor externoencasodeexistir,sobrelosmismosvalores o derechos de contenidoeconómico,caso en el cual se deberá realizar una distribución de la inversión sin favorecerningunodelosfondos de inversióncolectiva partícipes,endetrimentodelosdemás,segúnse establezca en el código de gobierno corporativo.

30 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO 2. La inversión directa o indirecta que lasociedad administradora de fondos deinversión colectiva, o el gestor externo en caso de existir, pretendahacerenlosfondosde inversión colectiva que administra o gestiona,segúnelcaso,eventoenelcual,en el reglamento y en el prospecto, deberáestablecerse expresamente: a) el porcentaje máximo de participaciones que la respectivaentidad podrá suscribir, el cual nunca podrásuperar el quince por ciento (15%) del valordel fondo deinversiónalmomento de hacerla inversión; y b) que la sociedadadministradora, o el gestor externo en casode existir, deberá conservar las participaciones que haya adquirido durante un plazo mínimo de un (1) año cuando eltérmino de duración del fondo de inversión colectiva sea superior a dicho plazo, odurantelamitaddel término previstopara laduración del fondo de inversión colectiva cuandoesteseainferioraun(1)año.

31 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO 3. La inversión directa o indirecta de losrecursos del fondo de inversión colectiva envalores cuyo emisor, avalista, aceptante,garanteu originadordeunatitularizaciónsea la matriz, las subordinadas de ésta o lassubordinadas de la sociedad administradora, odelgestorexterno en caso de existir. Estainversión sólo podrá efectuarse a través de sistemas de negociación de valoresdebidamente autorizados por la SuperintendenciaFinancieradeColombia. Salvo en el caso de los fondos bursátiles, elmonto de los recursos invertidos en los valores de que trata el presente numeralno podrá ser superior al diez por ciento (10%)de los activos del respectivo fondo deinversión colectiva, o hasta el treinta porciento (30%) siempre y cuando la asambleadeinversionistasasíloautorice.

32 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO 4. La realización de depósitos en cuentascorrientes o de ahorros en la matriz o lassubordinadas de esta. En ningún caso elmonto deestos depósitos podráexceder deldiezporciento (10%) delvalordelosactivosdel respectivo fondo de inversión colectiva.

33 Conflictos de Interés ustarizabogados.com LOS CI EN EL SECTOR FINANCIERO 5. Tratándose de fondos de inversióncolectiva que tengan apalancamiento, lacelebración de operaciones apalancadaspara el fondo deinversión colectiva, directao indirectamente, con la matriz, las subordinadas de ésta olas subordinadas dela sociedad administradora, o del gestor externoencasodeexistir,casoenel cual elmonto de las operaciones apalancadasnunca podrá ser superior al diez por ciento (10%) de los activos del fondo de inversión colectiva.

34 MUCHAS GRACIAS Luis Humberto Ustáriz CONFLICTOS DE INTERÉS Counterparty Manager